离婚律师 | 夫妻忠诚条款的法院裁判思路和规则

离婚律师 | 夫妻忠诚条款的法院裁判思路和规则

夫妻之间负有忠诚义务，不仅是道德义务，更是法律义务，《民法典》第1043条规定：家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。该条是关于婚姻家庭中道德规范的倡导性规定。夫妻一方对婚姻不忠，不仅破坏了夫妻关系，拆散了家庭，也伤及无辜的子女，而且败坏了社会风气。本条规定是婚姻家庭道德规范的法律化，相较于《婚姻法》第4条，本条增加了“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”；其次，在“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的基础上增加了“互相关爱”的新要求。

而现实中，夫妻之间约定忠诚协议，或在类似人身性质协议中约定忠诚条款的现象比比皆是，但是对夫妻忠诚协议是否有效的判定在我国现行法下找不到任何可以援引的权威依据，就算《民法典》及婚姻家庭司法解释也未能加以明确。这就导致了各地审判机构面对此类协议可能会做出截然不同的判断。虽然立法方面没有统一的尺度，但通过检索与研究，笔者发现各审判机构近几年的审判动向出现了较为统一的几项裁判规则，再结合笔者多年婚姻家庭方面的诉讼经验，特总结如下。

一、忠诚协议或条款，理论界分为有效说与无效说；无效说认为：夫妻之间的忠实义务属于一种道德上的义务， 而不具有法律义务的性质。从法律规范构成要件的角度予以评析，我国《民法典》 婚姻家庭编第一千零四十三条的规定，只是对夫妻双方互相忠诚的原则性倡导，而不是法律强制赋予夫妻双方的法律义务，除此之外也没有任何条文规定违反夫妻忠实义务的具体行为方式和需要承担的法律后果。因此，夫妻忠实义务不应纳入法律义务的规制范畴，其实则是一项道德性的义务。

有效说认为：夫妻之间签订忠诚协议，是双方意思表达一致的结果，体现了传统私法中意思自治的原则。

私法是民法的本质特征，而与婚姻家庭相关的法律又是民法不可或缺的基本组成部分，因此婚姻关系双方享有充分的意思自由，有权依据自身意志来设定某些权利和义务

目前，有效说为主流观点：原则上有效，例外无效。忠诚协议是一种身份协议，本质为一种民事法律行为。一方面，忠诚协议作为身份协议，其效力判断依《民法典》第464条第2款，在无特别规定时可以根据其性质参照适用民法典合同编的相关规定。忠诚协议作为民事法律行为，其效力判断应直接适用《民法典》总则编的相关规定。《民法典》第143条规定有效的民事法律行为应当具备三项要件，“该规定是对于各种民事法律行为都有约束力的一般条款，它对物权编中的处分行为、对合同编中的债权行为、对婚姻家庭编中的婚姻行为和收养行为、对继承编中的遗嘱行为等，都有约束力”。因此，只要忠诚协议满足这三项要件，就应属有效。

忠诚协议原则上有效，但作为法律行为的一种，其例外情形下也可能可撤销或无效。一方面，倘若忠诚协议的订立存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平，当事人可以撤销该协议。当然，如同财产协议缔结中的欺诈、胁迫不易证明一样，忠诚协议缔结中当事人意思表示不真实、不自由同样难以证明。另一方面，忠诚协议内容尤其是关于违约后果的约定，若存在违法或悖俗情形，则会导致该后果约定无效或协议整体无效。

二、最高人民法院对待忠诚协议的态度有所转变：

最高人民法院在对《民法典》做整体的梳理时，出版的全套理解与适用中，对待忠诚协议的态度是不宜受理。理由是：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。理由如下：第一、如果法院受理此类忠诚协议纠纷，主张按忠诚协议赔偿的一方当事人，既要证明协议内容是真实 的，没有欺诈、胁迫的情形，又要证明对方具有违反忠诚协议的行为，可能导致为了举证而去捉奸，为获取证据窃听电话、私拆信件，甚至对个人隐私权更为恶劣的侵犯情形都可能发生，夫妻之间的感情纠葛可能演变为刑事犯罪案件，其负面效应不可低估。第二、赋予忠诚协议法律强制力的后果之一，就是鼓励当事人在婚前签订一个可以“拴住”对方的忠诚协议，这不仅会加大婚姻成本，而且也会使建立在双方情感和信任基础上的婚姻关系变质。第三、忠诚协议实质上属于情感、道德范畴，当事人自觉自愿履行当然极好，如违反忠诚协议一方心甘情愿净身出户或赔偿若干金钱，为自己的出轨行为付出经济上的代价。但是如果一方不愿履行，不应强迫其履行忠诚协议。各地如江苏省、上海市的做法也如以上最高院尺度。

但随后，最高院在《婚姻家庭编司法解释一》通过后，对待忠诚协议又有了新的转变，在《婚姻家庭编司法解释一》理解与适用一书中，明确即对于双方签订“仲裁协议”的情况，需要进一步总结审判经验，进行类型化分析。如果是以限制人身自由和人格尊严为条件的财产分割协议，则不宜以此作为分隔夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据，但在离婚分割夫妻共同财产时，应综合考虑婚姻关系中各自的付出、过错方的过错程度和对婚姻破裂的消极影响，对无过错方酌情予以照顾，平衡双方利益，以裁判梳理正确的价值导向。同时，需要特别考虑《民法典》对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议确立了新的规则，即第464条第2款规定的“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”鉴于此，夫妻双方签的的“忠诚协议”是否可以适用《民法典》合同编关于违约责任的规定，则需要认真对待。最高院从“不予受理”到“类型化分析”的转变，说明对于忠诚协议的审理，不能一概而论地否定，而应结合案件实际做出正确裁判。

三、忠诚协议中关于人身性质方面不可诉请履行；

如同上述最高院态度转变后的论述，关于以限制人身自由和人格尊严为条件的财产分割协议，则不宜以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。这是因为在民法领域，带有人身属性或人身信任属性的行为之债，通常均不宜强制履行，例如委托合同、技术开发合同、演出合同、出版合同等合同的主给付义务，这类债务通常具有人身依附性，不能够由其他人代替履行，在性质上决定了不适用直接强制履行。又如，在雇佣合同中，在雇佣期内，受雇佣人不再愿意提供劳务，由于该债务的标的是人身性的，雇主无法要求受雇佣人继续履行雇佣合同。如果直接对债务人人身施以强制，将使违约责任恢复其原始的人身责任，性质，与现代社会人格尊重、人身自由保护的基本价值相悖。忠实义务也不例外，例如“违反忠诚协议即不得离婚”、或“违反仲裁协议即可以体罚”、“一方不得提出离婚”等等，这些约定限制了人身自由，违背了人格尊严，不会被法院所支持。

四、违反忠诚义务的违约责任可以被依法支持；

如上所述，忠诚协议所约定的忠实义务，系因协议所约定之主给付义务涉及人身属性。不可强制执行的。但由于忠诚义务系该协议约定之义务，对于违反协议的不利后果，是能够被依法支持的。

在《民法典》施行前，唯有重婚、有配偶者与他人同居等重大婚姻过错才具有法律意义（原《婚姻法》第46条）；但《民法典》第1087条首次将“照顾无过错方”作为夫妻离婚财产分割的原则之一。也就是说，违反忠实义务、但尚未达到重婚、有配偶者与他人同居的严重程度，也会产生特定的法律后果。同时，如果在忠诚协议中约定了可赋予强制执行的违反忠诚义务的违约责任（如金钱违约金等），则可以诉请法院强制履行及执行。

对于此，各地法院已出现诸多生效判例，如湖南省湘潭市中级人民法院（2021）湘03民终1080号民事判决书认定：田某与苏某在夫妻关系存续期间签订的《承诺书》是双方真实意思的表示，其合法性已经法院生效判决予以确定，同时亦明确了夫妻关系存续期间的共同财产应归无过错的一方所有，因苏某在婚姻关系存续期间存在过错，故作为夫妻共同财产由湘潭市**区人民法院岳民商初字第707号民事调解书确定的600000元债权，应确认为田某所有。

再如江西省景德镇市中级人民法院（2020）赣02民终295号民事判决书也认定：该保证书程某1承诺如果其没有做到保证书五件事，房子所有权归张某支配，程某1自愿净身出户周王庙40号。首先，程某12017年1月28日签署的保证书，该保证书内容不违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，对该保证书内容法律效力予以认可。

可见，目前的审判规则对于忠诚协议中关于违反忠诚义务所导致的金钱方面违约责任的认定尺度是支持其有效性的。

五、忠诚协议中不得约定违反忠诚协议即双方离婚；

《婚姻法》31条规定，“男女双方自愿离婚的，准予离婚”；第32条规定，“感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。也就是说，在我国离婚只能是夫妻协商一致离婚，或者是法院认为夫妻双方感情确已破裂，准予离婚，并不存在因为违反约定而产生离婚效果的情形。《婚姻法》第31、32条关于离婚条件的规定均属于法律的强制性规定，当事人之间的协议如果与之相冲突，则协议无效。因而，此类忠诚协议中对于不忠诚即无条件离婚的约定应属无效，并不能当然地产生离婚效果。不过，虽然协议无效，无法直接产生终止婚姻关系的效力，但是法院可以根据这一协议来判断当事人的感情是否已经破裂。《婚姻法》32条第5项为兜底条款，夫妻一方违反忠诚协议的规定可以解释为该项所说的情况，由法官决定是否准予离婚。

六、忠诚协议不得约定违反忠诚协议将导致丧失子女抚养权或探视权；

抚养权是一项法定的权利，也是一项法定的义务和责任。未成年人的父母作为未成年人的抚养人，其抚养权不会因为父母离婚而丧失，更不能通过双方的约定进行排除。因此，忠诚协议中有关过错方丧失抚养权的约定是无效的。通常情况下，孩子抚养权归属是根据夫妻双方的抚养条件来确定，即使属于离婚时的过错方，依然有权主张孩子的抚养权。如果通过签订忠诚协议、财产协议或其他方式，以此来排除过错方的监护权和抚养权，这样的做法无法达到目的，更不会得到支持。

七、约定违反忠诚协议的后果不得太过严苛比如将导致“净身出户”则为无效约定：

由于忠诚所谓“忠诚协议”中过错方承担后果过于显失公平的，也属无效。例如常见的约定“出轨者自愿净身出户”就是无效的。因为如果一个人因为出轨就必须付出全部财富的代价，明显是不公平的，也得不到法律的支持。不过过错方自愿这样操作，法院一般也不干涉，只是法院不支持这样判决的。

如贵州省六盘水市中级人民法院（2021）黔02民终288号民事判决中，双方当事人涉及一份婚前协议，双方在协议中约定，如果被告不要原告和背叛原告，则被告的财产都归原告所有。法院认为：该协议应是双方为维护婚姻关系的稳定所作的“忠诚协议”，该忠诚协议对维护婚姻关系稳定具有积极作用。但是夫妻之间是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻双方之间订立的忠诚协议应当本着诚信自觉自愿履行，不应赋予其强制执行效力。法律不阻止夫妻之间在结婚前后签订此类协议，但是不应由法律赋予其强制执行力。同时，《中华人民共和国婚姻法》第四条的本质提倡夫妻之间互相忠实，但并不以此来将该义务强加给公民。法律允许夫妻对财产关系及婚后所取得财产的分配等进行约定，但是不允许通过协议来设定人身关系。人身权系法定权，不能通过合同来调整。本案中，原被告之间所签订的忠诚协议的内容，应属道德情感领域的范畴，不宜由法律干预调整赋予其强制执行力，该协议的履行应是被告方本着诚信原则自愿自觉履行。

另外，“净身出户”并非法律术语，定义不明确，建议夫妻双方对“净身出户”的具体含义和内容约定得详细、清楚，避免产生争议。上面江西省景德镇市中级人民法院（2020）赣02民终295号民事判决中，双方约定一方违反仲裁义务，即自愿净身出户周王庙40号，由于该房屋系夫妻共同财产中的一项财产，所以该约定其实没有完全地让一方净身出户，最终得到了法院的支持。

八、约定的忠实义务虽不可强制履行，但相关的违约金条款却可以有效。同时，可适用违约金酌减原则。

上面已经说到，忠诚协议中违约金条款具有可诉性和强制履行性，因为其符合典型的履行类身份协议的特征，其中的违约金条款，实际上是当事人对违约损害的一种预先约定，且具有一般违约金的相同功能。但实践中，常出现夫妻忠诚协议约定的违约金过高情形，以达到震慑的作用。

在约定支付的违约金过高时，就需要给予相关的司法调整。前面已经阐述夫妻忠诚协议系身份协议，其可以适用的法律应是契约法，也即《民法典》合同编有关条款可以对其进行调整，因此，调整忠诚协议违约金过高的准据法应是《民法典》第585条规定的违约金酌减规则。

适用违约金酌减规则，需要提前确定的前提是约定的违约金过高，而判断是否过高却不能像合同编中的判断规则一样，以实际损失为判断过高的依据。婚姻忠诚协议当中，实际的损失是精神损失，精神损失的赔偿实际上是对精神损害的抚慰。因此，忠诚协议约定的违约金是否过高的判断标准，应综合违约方过错程度、守约方的精神损失程度等判断。

在酌减时应考虑的因素应当包括如下：（1）当事人的违约程度（过错程度），诸如单次违约还 是多次违约，是单纯的“身体出轨”（如嫖娼或者与陌生人“一夜情”等）还是同时兼有婚外情，是偶发性违约还是存在与他人婚外同居，甚至重婚的情形，是否存在非婚生子女等；（2）守约方的过 程度，是否存在《民法典》第1091条所列举的虐待、遗弃等过错情形，是否同时存在违反忠实义务 的情形等；（3）当事人双方的财产状况、收入情况、家庭经济状况，不同经济水平的家庭对违约金数额的高低感受度存在巨大差异。

司法审判实践中不乏适用违约金酌减规则的实例。如广州某法院判决中，法院认为，“考虑袁某是货车 司机，收入一般，故协议中约定50万元的赔偿数额不符合其实际经济情况，明显偏高，显失公平，故法院根据袁某的经济收入、日常消费水平及承受能力，结合本地生活水平，酌定袁某向郑某支付赔偿金5万元”。在金华市中级人民法院（2014）浙金民终字第723号民事判决书中，法院同样认为，“原、被告双方约定的精神损害赔偿数额过高，应根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方约定及当地社会经济水平、对方当事人的承受能力等酌情确定”。

文章来源于律之舟，作者德恒律师 刘茹洁