王蒙：论主合同无效时过错保证人的责任 | 前沿

保证合同对其所担保的主合同具有效力上的从属性，已为《民法典》第682条第1款所确认。该条第2款进一步对保证合同无效时各方当事人的责任进行了规定，在我国现行法下主合同无效时保证人的责任具有责任法定、过错归责和相应责任三个特点。但保证人的此种法定责任是缔约过失责任还是侵权责任？以及如何认定保证人的责任？对此，华东政法大学法律学院副研究员王蒙在《论主合同无效时过错保证人的责任》一文中提出，在认定保证人的责任时应注意两点：一是检视保证人是否知道或应当知道主合同无效；二是判断保证人的过错与具体责任事项之间是否存在因果关系。在确定保证人责任范围时应区分两层法律关系，即债权人与债务人之间的财产返还与损害赔偿之债，以及债权人与保证人之间的损害赔偿之债，并分别适用过失相抵规则。

（一）学说之争

缔约过失说认为保证人系就保证合同（而非主合同）的无效承担缔约过失责任，将保证人的过错视为“主合同无效的过错向保证人的延伸”。侵权责任说则认为缔约过失说会导致因合同效力的从属性而无效的情形与因保证合同自身原因而无效的情形难以区分，应将主合同无效时保证人的责任归入侵权责任范畴，原因在于保证人违反了侵权法上不得侵害他人人身或财产的注意义务。

缔约过失说一方面强调保证人对保证合同无效承担缔约过失责任，另一方面却又将责任事项指向主合同无效的法律后果。持通说者仅以“过错延伸”而将主合同无效的法律后果纳入保证合同无效的缔约过失责任中，有论证不足之嫌，也是自相矛盾的。

（二）本文立场

侵权责任说值得肯定，但不必然排斥保证人同时构成缔约过失责任，与其纠结于对保证人的责任作非此即彼的定性，倒不如将目光聚焦于责任证成上。若保证人明知（或应当知道）主合同无效而未告知债权人，则有义务违反之嫌。无论将该义务理解为不作为侵权中的行为义务，还是缔约过失中的告知义务，义务实质内容并无差异。若义务违反与损害发生之间存在因果关系，则过错保证人须承担损害赔偿责任。至于将此种责任定性为缔约过失还是侵权责任，其意义或许更多地体现在债权人请求权基础规范的选择上。

对于明知主合同无效的保证人，其过错并不仅局限于积极促成主合同订立的典型情形，亦应包括促成主合同履行抑或维持主合同关系的其他情形。此外，若保证人应知主合同无效却因过失而不知，则同样具有过错。据此宜将明知或应知主合同无效作为判断保证人过错的标准。以下就这一标准的合理性及具体运用进行论证。

（一）保证人明知主合同无效

保证人与债权人由于保证合同的缔结产生了具体的利益牵连。保证人一旦获悉主合同无效，则必然知晓保证合同的效力会受到影响，故应向不知情的债权人予以披露。否则，将会放任债权人对保证合同效力的不当认知，有违诚实信用原则。正是由于是否告知主合同无效会影响债权人缔约、履约或守约的决定，因此令知情保证人负担告知义务具有正当性。自合理性的角度观察，告知义务不会过分加重保证人负担，却能取得较好的制度收益，符合效率原则。

（二）保证人应知主合同无效

明知与应知的情形在构造上确有不同：在明知的情形下，保证人违反的是告知义务；在应知的情形下，保证人违反的则是注意义务。尽管就主观恶性程度而言，明知高于应知的情形，但二者均未脱离民法上过错概念的范畴。在我国法下，过错同时涵盖了故意与过失的情形，在认定保证人过错时，并无理由排除其因过失而不知主合同无效的情形。

（三）“明知或应知”的具体认定

在保证人过错的认定上，应当以是否明知或应知主合同无效作为判断标准。在实际运用该标准时，须结合个案具体情形，结合主从合同订立的时间先后、主合同效力瑕疵的具体事由、保证人所具备的知识经验、提供担保的动机目的等多重因素进行综合判断。

在本文探讨的情形中，主合同与保证合同均无效。二者虽有从属性之牵连，但法律构造与法律后果不尽相同。因此，惟有从主从合同无效的法律后果分别入手，并具体检视其发生与保证人的过错行为是否存在因果关系，才能全面揭示保证人可能面临的责任。

（一）主合同无效的法律后果

主合同无效，首先会引发已受领给付的返还。以无效借款合同为例，若已经发放借款，无论借款人对合同的无效是否具有过错，均须向出借人进行财产返还，既包括返还借款的本金，也包括相应利息。除此之外，若借款合同系因可归责于借款人的事由无效或被撤销，则借款人应当赔偿出借人因此遭受的损害。保证人应否对此承担责任，同样存在因果关系上的双重检视。

（二）保证合同无效的法律后果

保证合同系典型的单务合同，且通常具有无偿性，保证人与债权人之间不会发生财产返还的法效果。过错损害赔偿成为保证合同无效时的核心法效果：一方面，保证人应赔偿债权人为订立保证合同而支出的费用；另一方面，主合同的无效亦会导致作为从合同的其他担保合同损害，债权人不得以失去订立其他担保合同的机会为由，向保证人主张赔偿。

对于主合同与保证合同先后订立的情形，保证人应否向债权人赔偿保证合同的缔约费用，要区分以下两种情形：第一，主合同先于保证合同订立。在保证人明知或应知主合同无效时，应当赔偿债权人为订立主合同支出的费用。第二，保证合同先于主合同订立。由于主债关系尚未产生，保证人根本无从知晓主合同的效力瑕疵事由，因此无须赔偿债权人为订立保证合同而支出的费用。

（一）责任顺位限制

保证人的责任事项包括两类：一类是直接责任事项，即直接由保证合同无效引发的法律后果；另一类是牵连责任事项，集中指向主合同无效所生的法律后果。以无效借款合同的保证为例，前者指出借人为订立借款合同而支出的费用，后者指已受领借款及相应利息的返还、借款合同缔约费用的赔偿等。直接责任事项不存在责任顺位的问题，而牵连责任事项指向主合同无效的法律后果，故有必要探讨债务人与保证人承担责任的先后次序。《民法典担保制度司法解释》第17条第2款以“债务人不能清偿部分”作为过错担保人责任的前提。故只有在债权人与主债务人之间完成相应清算后，才能确定保证人过错对出借人造成的损害。

（二）责任份额限制

《民法典担保制度司法解释》第17条为保证人的责任设定了限额，即“债务人不能清偿部分的三分之一”，但这一规定仅适用于前述牵连责任事项，前述直接责任事项只涉及保证人与债权人两方之间的法律关系，不存在保证人补充担责的问题。但坚持把“债务人不能清偿部分的三分之一”作为上限，严重忽视了个案中各方当事人主观过错的差异。司法解释之所以对责任份额进行限制，或是出于减轻担保人负担之法政策考量。然而，这种对保证人的偏袒是以牺牲债权人的利益为代价的，严重缺乏正当性。在具体案件中，各方当事人对主合同无效具有不同程度的过错，完全可以而且应当运用过失相抵规则来分配责任。因此在适用时，应当对《民法典担保制度司法解释》第17条第2款进行目的性限缩。只有针对主债务人、债权人、保证人各自过错程度无法区分的特殊情形，才有可能出于防止自由裁量权滥用之目的，对保证人的责任份额进行限制。

在具体认定过错保证人的责任时，要注意如下几点：首先，以知道或应当知道主合同无效作为保证人过错的判断标准。其次，应从合同无效的法律后果入手，区分保证人的直接责任事项与牵连责任事项。再次，有必要根据保证人过错发生的时点构建不同案型，然后逐一检视保证人过错与具体责任事项之间的因果关系。最后，应当区分债权人与债务人或保证人之间不同的法律关系，分别运用过失相抵规则，根据个案具体情形在各方当事人之间合理分配责任。