新《公司法》视角下公司董监高的忠实勤勉义务及企业风险应对提示

吕, 林伟
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新《公司法》视角下公司董监高的忠实勤勉义务及企业风险应对提示 张阳  上海一中法院

为助力优化营商环境，上海一中院官方微信公众号推出《宜商法企通》栏目，为企业提供案例参考及研讨会、讲座成果等，开展风险防范宣传，提升企业意识，降低企业成本，促进各类市场主体有序健康发展。2023年《合同编通则司法解释》的颁布及《公司法》修订后，对企业提出了新的要求，为帮助企业了解法律新规规定，更好地防范法律风险，一中法院宜商法企通栏目将推出“小建议”系列。

一、董事与监事的范围调整

（一）对于董事来说，引入了“事实董事”和“影子董事”的概念。
1、事实董事
新《公司法》第一百八十条第三款规定：公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。此处“前两款规定”指的是董监高对公司负有的忠实义务和勤勉义务。“事实董事”是指虽然未被正式任命为董事，但实际上行使董事职权并承担董事责任的人。司法实践中，认定“事实董事”时，通常考虑以下因素：
①是否实际参与公司治理结构的决策；
②是否承担了只能由董事履行的职责；
③是否被公司或第三方视为董事；
④是否对公司事务有重大影响。
“事实董事”概念的引入，扩大了忠实义务与勤勉义务的规制范围，为规范公司的实际控制人与控股股东的行为提供法律依据。
2、影子董事
新《公司法》第一百九十二条规定：公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。“影子董事”是指未被正式任命为公司董事，但实际上通过指示或指导影响公司管理或决策的个人或实体。“影子董事”指示董事所为系侵权行为，根据共同侵权的理论承担责任。
（二）对于监事来说，监事会架构的灵活调整
监事是公司监督机关的组成人员，负责监察公司的财务状况与规范经营。新《公司法》允许有限责任公司不设监事，主要包括以下两个方面：➣ 按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，由审计委员会的成员行使监事职权的，不设监事会或者监事；➣公司规模较小或者股东人数较少的，可以不设监事会，设立一名监事来行使监事会的职权，经全体股东一致同意，也可以不设监事。

二、董监高忠实勤勉义务的立法梳理

新《公司法》第一百八十条是董监高忠实勤勉义务的一般性条款。立法者确定了忠实勤勉义务的内涵，重点突出一个关键词——公司利益。具体来说，董监高不得把自己利益放在公司利益之前，是忠实义务；为实现公司最大利益努力做事，是勤勉义务。
（一）忠实义务
值得注意的是，相对禁止行为在履行一定的法定程序后，可得到责任豁免，豁免条件为“提前报告”+“决议通过”：A.向董事会或者股东会报告利益冲突事项；B.按照章程规定经过董事会或者股东会决议通过，关联董事应回避表决，表决权不计入表决权总数。

【董监高违反忠实义务时需要承担的责任】

1、民事责任
收益归入权。根据新《公司法》第一百八十六条规定，董监高违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。
【案例】甲系L公司的总经理，乙与甲为夫妻关系，乙持有S公司99%的股份并系该公司的实际控制人。甲在担任L公司总经理期间，L公司与以乙为代表的T公司通过招投标就L公司办公室装修签订了一份《装修合同》，工程价款为150万。然而，该项目实际施工方为S公司，装修押金退还联络人均为乙，装修项目完工后，S公司向L公司开具共150万元增值税发票，L公司总部向S公司转账150万元。L公司认为，甲在担任公司总经理职务时，代表公司恶意与其丈夫乙实际控制的S公司进行交易，且装修费用与实际发生的金额差距巨大，该差额资金全部转移到S公司及其实际控制人乙名下，达到共同侵占L公司财产的非法目的。经向属地物业公司了解，在申请装修的报备资料中，存在一份L公司与T公司签订的《装潢工程合同》，约定工程价款为15万元，故L公司遂向法院提起诉讼，要求S公司、甲、乙将自L公司处收取的装修费差额135万元归还至L公司。法院经审理后认定，甲作为L公司的总经理，属于公司的高级管理人员，理应履行对公司的忠实义务。由于L公司章程中没有允许董事、高级管理人员同本公司订立合同或进行交易的明确规定，甲基于自身负有的忠实义务，应主动向L公司股东会披露S公司及其配偶情况，以便L公司股东会决定是否同意二者订立合同或进行交易。

此外，S公司非基于投标中标而承接案涉装修工程，而是在乙曾代表的中标公司L公司不再履行合同后接手继续，在此情形下，甲更应将相关信息向L公司股东会披露报告以获准许，否则，有充分理由认为S公司与L公司订立案涉合同系甲故意隐瞒其与S公司的高度关联关系而与L公司订立合同开展自我交易。甲的前述行为违反了公司法关于董监高的“禁止自我交易”规定，甲由此所获收入应当归L公司所有，此处收入系L公司所支付的超出市场公允价值的部分款项。根据司法鉴定报告显示，系争办公室的装修总造价金额为116.5万元，因L公司向S公司转账金额为150万元，故归入金额应为33.5万元。乙、S公司对于甲违反忠实义务、与L公司订立合同进行自我交易的行为，显属明知并配合，应作为共同侵权人对甲的前述款项归还责任承担连带责任。

2、刑事责任
除了民事责任外，董监高更需要注意的是刑事方面的责任，2024年3月1日实施的《刑法修正案（十二）》，对于违反忠实义务需要承担的刑事责任进行了明确。《刑法修正案（十二）》对原第一百六十五条非法经营同类营业罪、第一百六十六条为亲友非法牟利罪和第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪进行了修改，将原来仅适用于国有公司、企业的董监高的犯罪扩展至其他企业的董监高，对国有公司及民营企业董监高给予同等刑法待遇。
（二）勤勉义务
【董监高违反勤勉义务时需要承担的责任】
1、民事责任
根据新《公司法》第一百八十八条规定，董监高违反勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
【案例】甲与乙系母子关系，C公司注册资本为100万元，股东为乙（认缴出资额99万元，认缴出资时间2026年11月1日）、甲（认缴出资额1万元，认缴出资时间2026年11月1日），执行董事兼经理乙为C公司的法定代表人，甲系C公司监事。甲、乙在向C公司转入100万元后，短时间内通过其二人及案外人的账户共转出88.15万元，C公司的会计账簿中未见转出的合法票据，被依法认定为抽逃出资。C公司作为被执行人，经法院穷尽执行措施后无财产可供执行，W公司作为债权人，起诉要求甲、乙在抽逃出资的本息范围内对C公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，乙与甲互负连带责任。甲辩称，其从未参与公司的任何经营活动，不存在协助乙抽逃出资的合意，仅应在其认缴出资1万元范围内承担补充清偿责任。法院经审理认为，甲系C公司发起人、监事，对公司资本金负有保障充实义务，对公司出资款的使用负有监管职责，同时甲与乙系母子关系，均为公司发起人，综合本案情况，可以推定甲对乙抽逃出资提供协助、配合，遂判决乙、甲在其各自抽逃出资款项范围内就未能清偿的债务向W公司承担补充赔偿责任，甲、乙互付连带清偿责任。

2、行政责任

新《公司法》分别对于虚假申报行为、虚假出资行为、抽逃出资行为的行政责任进行了明确规定。

三、涉及企业风险及应对提示

（三）忠实义务与勤勉义务的区分——以董事为例

1、功能定位不同
勤勉义务即董事在履职过程应尽到合理注意，董事须体现出应有的注意、技能与尽责，始终将公司的最大利益置于首位。忠实义务即董事行为的动机应当善意、不谋私，避免任何可能导致利益冲突的行为，唯有忠诚才能避免公司利益受损。
2、履职标准不同
勤勉义务关注的是董事决策或监督的程序性义务，而忠实义务则是防范董事向自己或关联关系方输送公司利益。
3、政策取向不同
勤勉义务鼓励作为企业家的董事的冒险精神与创新进取，契合新《公司法》第1条“弘扬企业家精神”的立法精神。忠实义务则防范董事作为公司控制权人的机会主义谋私倾向，对其损害公司利益的行为进行强规制。
4、规范尺度不同
勤勉义务容忍董事诚实的失败和善意的亏损，因此对董事勤勉责任的判断可辅之以商业判断规则、合理抗辩、公司章程事前限责、股东会事后豁免等。但是违背忠实义务的，往往存在背离信任的伦理底线甚至违法行为，因此，违反忠实义务不仅须追缴全部不当所得，甚至还应施加惩戒赔偿（归入权与损害赔偿的双重规制），不能给予商业判断规则保护和章程允许的责任减免，也应禁止股东会的事后豁免。
围绕忠实勤勉义务，新《公司法》对于董监高义务的法定化以及责任实质化，目的在于提升对企业和股东，尤其是中小股东利益的保护，有效规范“混子董事”“挂名董事”的出现。对此，企业和董监高应明确各自的角色定位和权利义务形态，把握和平衡市场和法律双重风险。
（一）就企业而言
一要完善公司治理。细化公司章程，董事会、监事会的运行机制，以及公司有关董监高职责的其他规章制度、员工手册，明确董监高的权利义务，规范决策流程。二要加强合规管理。对于董监高自我交易、关联交易，加强事先程序性控制，完善交易的合规审查，确保合规经营。三要强化风险控制。完善内控制度，定期听取汇报和开展综合或专项审计，防范企业财务和法律风险。

四要购买责任保险。新《公司法》首次以立法明文规定形式鼓励公司投保董事责任保险，并要求投保公司的董事会向股东会报告责任保险的相关内容，从而减轻履职风险。

（二）就董监高而言
一是要积极核查、催缴股东出资。新公司法对董监高在确保企业资本充实方面进一步明确责任。对于未按期足额缴纳出资的股东，董事会负有催缴义务。未履行催缴义务造成公司损失的，相关董事承担赔偿责任。二是要确保企业利益最大化原则的落实。在决定企业经营方案、利润分配和其他重大财务决策时，应确保程序合法、实体合理，确保企业利益得到最大化的保护。三是尽可能避免与企业利益发生冲突。董监高应充分向企业披露任职经历、关联人、操控人和自营企业情况，除了法律允许的情形外，尽可能不与所任职企业之间开展相关交易行为，并有义务严格约束关联人的交易行为，避免存在输送公司利益的嫌疑。

四是对于挂名的董事、监事，为避免履职风险，建议在任期内及时向公司提出辞任申请。

文：张阳值班编辑：郭葭

 

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