奇案探讨的法院能动司法一面：谅解书并非必要

原创 章雨润 西法时雨 2023-04-24 17:14 发表于浙江

奇案探讨的法院能动司法一面：

谅解书并非必要

一、奇案概况

近日，最高人民法院原法官黄应生的一篇《奇案探讨：被害人索取高额赔偿后出具谅解书的行为是否构成犯罪？》引起了法律界乃至公众的关注。

这是一个怎样的奇案呢？

被告人马某铭、马某旭在争执之中，损坏被害人张某国所驾驶的车辆和所戴的“英纳格”牌手表，殴打张某国。经鉴定，张某国被损坏的财物价值5.4万元。张某国住院治疗支出医疗费3.3万元，马某铭、马某旭为此支付5万元。案发后，马某铭、马某旭与张某国达成赔偿137万元的协议并取得张某国谅解。

宁夏盐池县人民法院对马某铭、马某旭以故意毁坏财物罪、故意伤害罪并罚，分别判处有期徒刑三年、二年十个月。

（盐池县人民法院）

马某铭、马某旭一共赔了142万元，却仍然被判实刑，自然不服，遂上诉于吴忠市中级人民法院。二审认为，马某铭、马某旭赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，一定程度上修复了社会关系，可酌情从轻处罚。以故意毁坏财物罪改判马某铭有期徒刑二年，马某旭有期徒刑一年，缓刑二年。去掉故意伤害罪的理由是：马某铭、马某旭故意毁坏财物，系目的行为故意伤害的手段行为，应依照牵连犯的处罚原则，择一重罪处罚，因故意毁坏财物罪的刑罚重于故意伤害罪，故按前罪处罚。

到了甘肃法院，被告人和被害人的身份调了过来。环县人民法院认为，被告人张某国被打当晚，其亲属即持械闯入马某铭、马某旭家打砸，给马某铭、马某旭亲属造成恐慌，张某国随后利用马某铭、马某旭害怕受到刑事处罚，急欲取得自己谅解的心理，获得了远超于自己实际损失的高额赔偿金，属于使用威胁或者要挟的方法勒索财物，构成敲诈勒索罪，判处张某国有期徒刑十年，责令退赔给被害人马某铭、马某旭经济损失137万元。庆阳市中级人民法院二审认为，上诉人张某国利用马某铭、马某旭害怕受到刑事处罚和被张家人报复的心理，向被害人马某铭、马某旭强行索要远高于实际损失的赔偿款，一审以敲诈勒索罪判处并无不当，张某国除已收到的5万元医疗费外，如果还存在直接经济损失的话，有权在退赔马某铭、马某旭137万元后自行主张。

二、何以反转

马某铭、马某旭和张某国因上列案件双输，双方的诉讼当事人身份如此反转，问题究竟出在哪呢？

张某国被马某铭、马某旭打成轻伤二级，医疗费支出3.3万元，10级以上的伤残等级够不上，故其人身权利被侵害的各项损失相加与马某铭、马某旭支付的5万元相差不会多。加上财物损失5.4万元，马某铭、马某旭总共赔偿给张某国10万多元就已足额，两马实际赔了142万元，高达张某国实际损失的13倍左右。马某铭、马某旭图的啥？不坐牢呗！

马某铭、马某旭的辩护律师有义务防止委托人马某铭、马某旭“丢了夫人又折兵”！辩护律师如果判断，委托人支付10多倍的赔偿款给对方取得谅解书，并不能保证换来缓刑，就得提醒委托人要注意避免花“冤枉”钱。

盐池县的法官也有义务向马某铭、马某旭或者其辩护人表明人民法院的立场：赔偿获得被害人谅解，可以酌情从轻处罚，但能轻到什么程度，司法机关不予承诺；数罪并罚一般不得宣告缓刑。

看起来，盐池案的律师和法官的工作都没有十分到位。本案定一罪还是两罪，系刑法适用的水平高低或认识不同，要是盐池县的法官认识到马某铭、马某旭的两个行为有牵连关系，根据牵连犯的处罚原则，应当定故意毁坏财物罪一罪，而不是两罪并罚，当初多半会判还有自首情节的马某铭、马某旭缓刑，本案就不会有后面的大反转！

马某铭、马某旭“反咬”张某国敲诈勒索，我猜测是“周瑜”式的报复。这个报复居然成功了，说明了什么？荒唐！

“威胁”、“要挟”有点钱的犯罪嫌疑人、被告人超额赔偿，以换取己方的谅解书和后续人民法院的缓刑，实践中这样在做的被害人及其代理律师多去了！“你不多赔，我就强烈要求人民法院判实刑，看法官敢判缓刑不？！”这类话算不算“威胁”、“要挟”？如果法官也参与了这样的“动员”工作，而语言又过于直白，不够“艺术”，难道法官也是敲诈勒索罪的从犯？

盐池县的法官既然明知马某铭、马某旭的超额赔偿是为了换取意向中的缓刑，并非心甘情愿，也就应当知道张某国是乘人之危猛敲竹杠，在这种情况下，法官难道可以允许这样的敲诈勒索在自己的眼皮底下发生，并且经由自己的裁判行为“实锤”？

甘肃环县、庆阳两级人民法院如此裁判，张某国应退赔给马某铭、马某旭经济损失137万元，那马某铭、马某旭仅仅支付给张某国医疗费5万元，盐池、吴忠两级人民法院建立在刑事和解、张某国谅解基础上的原判岂不是应当再审，而对马某铭、马某旭适当加刑？

小双江当初超额赔偿良家或非良家妇女哪怕100多万元，判缓刑应该没问题，等考验期结束再反告良家或非良家妇女“敲诈勒索”，这样的“上上策”当初怎么没人提供给双江的女学生参考？

从逻辑上说， RMZF不可能成为敲诈勒索的对象，经过诉讼程序的犯罪嫌疑人、被告人也不可能成为敲诈勒索的对象。

三、能动司法

新上任的张军首席大法官倡导“能动司法”，我认为其中的要义包括司法工作应当积极参与社会矛盾纠纷的化解，反对案结事未了的机械司法。

例如，被告人不取得被害人的谅解书就不敢对其从轻处罚更不敢宣告缓刑，深怕被害人信访。为什么要怕被害人或者其他当事人信访呢？只要程序全部到位，给各方当事人充分陈述的机会，裁判文书全面说理释疑，还要信访的当事人就由他去吧！

多个司法解释和其他司法文件明确规定，人民法院裁判案件可以不受当事人的态度（异议）左右。请看，“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第18条：

被害方异议的处理。被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理。

宁夏盐池、吴忠两级刑事法官不可能没学习过上列“指导意见”，根据18条的规定，他们本可以把案件处理的更好！然而，他们的裁判几乎是将马某铭、马某旭架在火上烤，再经过甘肃环县、庆阳两级刑事法官的神操作，非但各方的社会关系得不到修复，矛盾纠纷反而升级激化！

建议在全国范围内建立赔偿保证金（预缴金）制度。在被害方赔偿请求明显不合理、双方无法达成调解或者和解协议的情况下，允许犯罪嫌疑人、被告人（在押的通过其亲属）参照法定赔偿额的1—1.5倍，向司法机关缴纳赔偿保证金。这可以算作“能动司法”的一个小小举措。