北京互联网法院课题组：关于互联网司法治理若干难点问题的思考

导 读

数据作为数字中国建设的核心要素，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理各环节。随着数据使用日益深入，从数据采集、数据标准、数据确权，到数据定价、数据交易、数据流转，再到数据保护等纠纷均已进入司法程序。所有治理环节中，数据确权是最复杂、最重要的环节，也是司法参与数据治理最关注的难点问题。原因在于：一是数据复杂属性决定权利归属认定难。数据确权是世界性难题，原因在于数据具有区别于其他生产要素的一些特殊属性，难以简单适用现行制度。数据的复杂属性体现为特殊的自然属性和复杂的社会属性。特殊的自然属性表现在数据本身是一串符号，具备无形性特征，其价值体现为所携带信息的价值或处理加工后的价值，而数据存在无限复制的可能性且复制成本低，复制后数据所携带的信息和价值却未减损，同时，数据复制后不易被原数据控制者控制，造成数据无法做到稀缺性和可控性，难以适用传统的财产制度予以保护。复杂的社会属性则表现在数据的生产方式和生产关系上，包括数据采集的多主体甚至主体混同决定判断数据权属的复杂性，需识别数据是否具备公共性或公有性，采集的数据是否包含个人信息数据以决定是否涉及隐私权、个人信息保护等问题，原始数据或加工后形成的数据产品、数据服务的不同决定了司法在认定数据归属时是否需要考虑数据加工者对数据的贡献，这些复杂的社会关系加剧了数据确权的复杂性。二是数据确权需要平衡多方主体利益。数据确权需要明确不同主体拥有数据产权的边界，区分和界定个人、企业、国家等对数据的权益，明确谁享有数据上附着的利益及哪些利益。司法在个案审判时，在个人、企业、国家多方利益存在冲突的情况下，如何深入场景，平衡各方主体利益，并实现数据要素整体价值的最大化，是目前审理数据确权纠纷必须考虑的问题。三是数据确权属于系统性工程。数据权利具有多样性，具体内容因应用场景的变化而不同。从数据本身来看，数据权益类型复杂，包括数据所有权、占有权、支配权等；从产生的主体来看，个人数据权益形成过程中包含财产权、隐私权等不同权利类型，政府数据作为公共资源需要满足公众知情权、访问权等。数据生产链条上参与者众多，可能涉及的主体包括个人信息主体、信息处理者甚至公权力主体，形成多元主体间复杂权益网络，导致各主体之间权利界定问题复杂。数据可复制性、复制低成本性及数据的非排他性，导致在数据全生命周期中，各环节参与人都无法完全占有使用权益，都可能对其价值作出贡献，数据权属和获益难以进行恰当划分。同时，我国现行法律未明确数据法律属性，数据既不能纳入物权法中“物”的范畴，也不能用债权、知识产权等保护路径予以保护，司法要如何探索有效有益的裁判方法，通过裁判树规则、助发展，极具前瞻性、挑战性和现实性。

“算法”本身是一个技术概念，具有中立的技术属性，是一套基于设计目的的数据处理指令总和。作为数字技术的核心，算法是收集处理数据、挖掘数据价值的生产工具。随着数字产业化、产业数字化的持续推进，算法技术发展迅速，算法决策在经济生活、社会生活中日益获得更大影响力和主导权。网络购物有“算法比价”，商业宣传有“算法推送”，日常出行有“算法导航”，我们事实上处在一个“算法泛在”的社会，算法已经成为影响信息分发、服务提供、机会分配、资源配置的基础性机制和决定性力量。但算法为社会发展增加动能的同时，也带来了公民权益、社会伦理、市场秩序、国家安全风险等方面的挑战，如算法黑箱、算法歧视、信息茧房、算法垄断等技术违法和技术伦理问题。近年来，人民法院审理的涉算法案件数量呈不断增长趋势，算法技术引发的纠纷广泛分布于各类型案件中，特别是与互联网相关的纠纷。例如，在侵害作品信息网络传播权纠纷中，主要表现为通过算法个性化推送侵权作品；在网络侵权责任纠纷中，主要表现为利用算法深度伪造、风险识别、大数据匹配、自动收集个人信息等技术侵害人格权，自动化决策、平台监管侵害企业财产权；在信息网络买卖合同纠纷、网络服务合同纠纷中，主要表现为利用算法竞价排名、调度决策等技术，进行“大数据杀熟”、干扰消费决策；在涉劳动或劳务关系纠纷中，主要表现为调度决策类算法侵害劳动者合法权益等。算法治理成了国家和社会治理及智能社会秩序构建的核心问题，也成了司法关注的焦点问题。算法治理有其特殊性和复杂性。主要原因有以下三点。一是算法影响之广泛与社会大众认知有限性存在鸿沟。社会公众对算法工具的陌生疏离是算法异化不断滋生的肥沃土壤，也是导致人主体性不断丧失的基本原因。法律重视意思自治，但作为算法风险之承受者的社会公众面对算法技术违法和技术伦理问题时，缺乏风险识别能力，尤其是当算法对个人数据的最终使用情况已经远远超出个人的意图范围和认知能力时，难以真正意义上自主和负责地决定自己的行为。二是在算法广泛应用领域社会关系呈现出结构性不平等和不对称。算法掌控者有着强大的谈判能力和较大特权，社会大众面对算法侵害时，普遍缺乏风险防控能力、自我救济能力及风险责任谈判能力。实践中，尽管一些公众已经成为某些算法不当应用的直接受害者，但因缺乏举证和证明能力难以寻求及时有效的救济。三是激励算法创新应用与有效防控算法风险之间存在鸿沟。算法治理的价值目标归纳起来就是实现数字社会既规范有序又充满活力。算法创新应用和算法风险防控，是我国数字建设和发展中最为突出的两个目标，二者虽相辅相成，但呈现巨大的矛盾和张力。算法技术野蛮生长、安全漏洞、虚假信息精准传播、社会歧视结构性固化等一系列损害公共利益、导致公共风险、危害国家安全的问题日益严重，对算法风险防控提出更高挑战。司法如何鼓励算法行业创新发展并规制不当运用算法，成为算法侵权案件司法裁判的重点。

近年来，我国平台经济蓬勃发展，平台化成为数字产业组织的显著特征，是配置资源的基本单元。平台经济的创新发展对推动数字经济高质量发展发挥了重要作用，但数字平台发展中的诸多新型行为向司法提出了不同于传统市场和社会治理的新问题，给数字平台的规制、治理思路带来新挑战。北京作为全国文化中心和科技创新中心，互联网平台企业覆盖领域广、头部企业多、交易体量大，涉平台纠纷呈高发态势。以北京互联网法院为例，成立四年来，北京互联网法院受理涉京东、爱奇艺、淘宝、知乎、抖音、微博、饿了么、美团等各类互联网平台纠纷近2万件，占全部收案量的12%，涉及网络购物、网络服务等各领域，覆盖网络直播带货、超前点播、“AI陪伴”等平台经济新商业模式。司法参与平台治理，如何平衡发展与规范面临挑战。例如，平台作为数字经济的重要主体，实践中不断萌发新业态和新产业模式，司法如何兼顾平台模式创新与平台用户权益保护，助力平台经济新引擎面临挑战。目前，立法对平台管理规则、处罚规则过于笼统，划分标准模糊，司法在确定平台处罚的标准和尺度时存在分歧。随着一批大型互联网平台企业的崛起，带来了平台责任、个人信息保护、消费者权益和知识产权保护等治理挑战，司法如何平衡平台监管义务和知识产权保护责任、在保护个人信息和规范平台经济发展之间如何取舍均面临挑战。同时，平台作为平台生态的管理者，很难进行同等的自我管理和自我约束，平台与平台内经营者利益发生冲突时、对内部违规行为采取“运动式管理”“选择性管理”等破坏平台治理秩序行为时，司法如何助力平台提升自我管理能力，协调平台内部管理与平台内部经营者权益维护，协调平台内部管理与平台用户权益维护面临挑战。此外，大型互联网平台为提升市场竞争力，在流量、数据、知识产权等方面自我优待，采取平台互诉、链接封禁、数据屏蔽等手段，破坏数字平台生态系统，更是挑战互联网司法治理能力。

互联网司法治理必须坚持创新思维，推动构建以企业为主体、市场为导向、产学研深度融合的技术创新体系，努力推动实现优势领域、共性技术、关键技术的重大突破，持续提升数字中国发展能力。一是坚持协同联动，以“行政＋司法”创新治理机制。一方面，数字时代出现的新型难题、带来的诸多新类型案件，为行政、司法带来了治理难题，而这些新类型问题与传统案件问题有着本质区别，伴随新技术与产业发展的紧密结合，行政或司法的单方路径已无法有效解决；另一方面，随着互联网、信息技术的发展，政府、行业、法院之间的联系日益紧密，行业领域之间的壁垒日益削弱。面对新问题，必须坚持在党委领导下，发挥府院联动作用，以“行政＋司法”协同合作机制，共同解决数字治理过程中的各类新型难题。以北京互联网法院为例，针对涉网版权纠纷多发且同质化严重问题，该院打造的“党委领导、府院联动、规则引领、多方参与、科技支撑”的“e版权诉源共治体系”是协同联动治理的典型代表。该模式通过行政、司法、行业联动共治，实现“天平链”与“版权链”双链对接，完成版权权属司法认定标准与行政版权登记监管标准统一，确保权属登记信息可信溯源、一键调取，实现了对涉网版权确权、授权、交易、维权各环节的全面覆盖，达到了确权强化、举证简化、维权优化、认证易化的效果。在两次中国国际服务贸易交易会上，该院先后发布了“版权链—天平链协同治理平台”1.0、2.0版本，成为国家网信办培育的数字版权试点。2022年，北京互联网法院版权案件新收2万件，同比下降40%，诉源治理效果显著。二是坚持科技赋能，以“大数据＋区块链”创新治理手段。信息技术的发展带来的不仅是社会关系、法律关系的变革，也为司法治理提供了新的契机。作为一种治理方式，互联网司法治理的本质核心在于充分了解、掌握前沿信息技术，找准技术与产业发展的结合点，充分发挥互联网司法参与数字社会治理的功能。与传统治理手段不同，互联网司法可充分利用大数据、区块链、隐私计算等技术，发挥互联网优势，借助电子政务系统、互联网平台等，逐步实现司法标准前置、司法裁判规则嵌入等，利用区块链节点接入、平台合同争议解决条款，提前将纠纷处置的司法意见、交易规范等嵌入系统，实现纠纷风险预警和自动提示，争取从源头化解纠纷。例如，北京互联网法院以技术创新提升司法公信力，充分运用大数据、区块链技术创新执行举措，打通智慧执行“最后一公里”。该院将区块链智能合约嵌入调解书，实现调解协议的自动执行立案；充分利用区块链数据防篡改技术，对被执行人伪造证据妨碍执行的行为，通过区块链存证技术对电子证据核验后，进行顶格罚款；探索公证机构深度参与执行工作新机制，充分利用电子诉讼平台与“天平链”优势，引入公证机构助力执行现场调查，破解执行“查人找物”难题。三是坚持更新观念，以“产业发展＋权益保护”创新治理理念。数字时代，诉讼结构、权利义务关系已由传统“一对一”发展为如今的“一对众”。实践中，涉数据、算法类纠纷，案件类型新、技术含量高、专业性强，纠纷多发于用户信息和数据处理活动集中的互联网平台，往往与个人信息保护、数据权益保护、平台责任等有较强关联，裁判导向对公民权益保护、新兴产业发展等具有重大影响。司法应以全新的理念，既注重合法权益保护，又积极促进产业平台发展，妥善处理新型法律关系。北京互联网法院审理的“交友平台算法误判案”中，法院认为平台设定自动化审查“关键词”的出发点在于维护平台秩序和保障用户权益，认定该算法技术具有正当性和合理性，在平台已对用户进行弥补的基础上，认定不构成侵权。

数字治理涉及政治、经济、文化、社会、技术等各个方面，具有复杂、宽广的视域。在此背景下，司法需要以全球性、前瞻性、多学科视角，解决司法治理难题。一是以全球性视角多维度看待互联网司法治理难题。2021年11月，联合国贸易和发展会议发布2021年数字经济报告《跨境数据流动与发展：数据为谁流动》。该报告指出：“发达国家和发展中国家之间仍然存在很深的传统数字鸿沟，体现在互联网连接、接入和使用方面，对发展构成经常性的挑战。随着数据作为一种经济资源以及跨境数据流动发挥越来越大的作用，数字鸿沟又呈现出与‘数据价值链’有关的新层面。”在全球视野下，对于数据及数据跨境流动仍未达成共识，数字鸿沟不仅存在且有扩大趋势，针对数据的治理全球各国各有自己的政策方针，尚未形成统一的全球治理方案。因此，面对数据及数据跨境流动可能带来的数据安全、数据主权等问题纠纷，司法应提高自身站位，强化主权意识，从全球视野、国家主权、数据安全、社会利益等多个维度考虑问题，方能准确、妥当地解决相应难题。二是以前瞻性视角深层次看待互联网司法治理难题。当前，国家实施大数据战略，数字经济发展已纳入国民经济和社会发展规划。作为数字经济得以扩张的驱动因素，数据成了创造和捕获价值的新经济资源。从社会治理角度看，数据要素市场化配置加快探索实践，各地政府正积极探索数据治理规则：广东省发布我国首张公共数据资产凭证，深圳市提出市场主体对其合法处理的数据产品和服务享有财产权益，北京国际大数据交易所、上海数据交易所挂牌成立后，目前我国数据交易机构已超过20个。企业在解决整个数据价值传递的技术路线后，正努力探索隐私技术在物流运输、智慧城市、工业互联网等领域的实践。从法律层面看，《民法典》第127条对数据和网络虚拟财产保护作出原则性规定，为未来数据治理可能产生的新问题留下了治理端口；2022年12月出台的《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）确定加快构建数据基础制度，迈出建立数据产权制度的关键一步。但是，立法及司法实践中对数据的认识、数据产权架构、数据要素各参与主体权益分配及保护规则等还有待进一步深化。因此，在整个数据要素市场化配置取得一定进展、数据法律保护体系日臻完善的背景下，互联网司法需要以前瞻性视角深层次看待目前司法治理中的难点问题，摒弃不适应数字时代数据治理的传统观念，把握住法治公平正义的核心精神，通过个案裁判实现价值引领，使数据要素的资源价值充分释放。三是以多学科视角看待互联网司法治理难题。数字治理涉及法学、经济学、社会学、管理学、数据科学等多个学科，但当前我国数字治理研究多从单一学科入手，研究的对象、方法和理论亦未有重大突破。在多学科视角下，法学重在数字治理相关法律和问题的研究，如数据概念界定、数据权属等；经济学侧重研究人类经济活动规律，研究数字治理在经济活动中的系列问题，如数据资产化、数据定价等；社会学重点研究数字治理在社会机制中的作用发挥，关注数字治理社会问题及现象背后的规律性内容，如数字政府、电子政务等。因此，司法在面对涉及数字治理的相关案件时，不应仅从法学视角思考问题，更应从社会学、经济学、管理学等多学科视角出发，多角度看待数字治理问题。

从狭义上看，数字时代的司法治理着重解决因数据使用、存储、开发利用等引发的各类纠纷，诸如个人信息、隐私保护、数据质量、数据安全、数据管理、平台责任、算法规制等难题。但从广义上来说，数字时代的司法治理更需要通过治理优化提升国家治理和社会治理水平，将整个国家、整个社会作为治理对象，从政策、标准、技术、应用等方面，系统性思考数字时代特有难题。一是充分解构数字技术，厘清司法治理本质。作为正义的最后一道屏障，司法更多强调的是裁判功能，但司法治理的本质内容远不止司法裁判，不仅是“以案审案”、个案的定分止争，还需要以更高站位看待每一起案件。法院的司法行为应面向社会，充分理解国家政策、了解产业现状，掌握行业前沿信息技术，找准技术与产业发展的结合点，准确、合理区分和界定其中的利益平衡点，充分发挥司法治理的社会功能。二是正确认识数据流动，推动数据资产化。在数字经济发展中，数据作为关键的生产要素扮演着重要作用。数据价值的实现离不开数据流动，但数据流动需要相应的驱动力，数据资产化则是实现数据流通的重要驱动力。党的十九届四中全会明确提出，数据可作为生产要素参与分配。从国内环境看，当前全国各地针对数据开发利用纷纷出台了相应政策，建立了数据交易所，但各地的数据交易政策仍有不少差距，围绕数据开放、流动的标准亦有不同，数据在跨省流动、价值释放等方面仍存在壁垒。从国际环境来看，数据的跨境流动面临的难题更为突出，因数据安全、数据主权等方面争议，国与国之间数据跨境流动步履维艰。以美国、欧盟等为例，基于数据安全政策、个人信息保护标准等差异，数据自由流动存在明显壁垒。因此，司法应从国家、社会、公民等角度，建立面向未来、整体的数据观，准确、合理地认定数据产权、数据流动模式和标准，为推动数据资源资产化、数据价值释放提供有力保障。三是深入贴近平台产业，划定数字竞争红线。当前围绕数据资源展开的市场竞争日益激烈，尤其是各大互联网平台之间围绕数据展开的竞争，已突破企业竞争圈子，严重影响社会和公众利益，因此，相关规制举措相继出台。例如，2021年1月，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷应用法律若干问题的规定》正式实施。2021年2月，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为。2021年3月，市场监管总局出台了《网络交易监督管理办法》，进一步规范网络交易活动，维护网络交易秩序；2021年4月，针对美团“二选一”垄断行为开出34.42亿元罚单。全国各地法院先后审理了一批有关平台数据竞争的案件。围绕数据资源竞争，司法不仅充当着终局裁判的角色，更发挥着在新兴领域通过个案树立行业规则的职能作用，在深入贴近、了解互联网平台发展模式的基础上，为数据利益竞争划定法律红线。

互联网社会既是共享社会，也是风险社会；数字经济既是创新经济，也是法治经济。针对数字经济发展新业态、互联网产业发展新模式，每一起案件的审判都是在划定创新与侵权的边界，考验着司法对互联网商业逻辑和行业发展的深度理解。未来，互联网司法需通过个案审理强化规则输出，以高质量的司法供给优化治理路径，推动裁判规则向治理规则转化。一是厘清数据权属，统筹保护公共数据、企业数据、个人数据的权益。“丛林法则”的互联网发展阶段，以及数据在生产、收集、流通、使用过程中产权归属不清，都是让大型互联网平台占有和积累大量数据的原因。随着“数据二十条”的出台及数据主体权属意识的日益清晰，会有更多的权属纠纷进入法院。司法在审理数据类案件时，要厘清数据产权，明确公共数据、企业数据、个人数据三者关系，统筹数据开发利用、个人信息保护和公共安全，承认和保护数据要素市场各参与方的合法权益，探索数据分类分级确权授权，促进数据高效流通使用，让数据资源从封闭走向开放，赋能数字经济。同时，对于公共数据，加强开放共享，统筹授权使用，按用途加大供给使用，推动用于公共治理、公益事业的公共数据有条件无偿使用，探索用于产业发展、行业发展的公共数据有条件有偿使用；对于企业数据，司法既要鼓励探索企业数据授权使用新模式，引导行业龙头企业、互联网平台企业发挥龙头作用，促进与中小微企业双向公平授权，又要在实践操作中规范平台处理数据的行为，明确平台数据使用、处理行为的界限，不能因已经占有或持有就拒绝合规评价，要从数据的初次采集方式、数据授权模式、授权合同内容合法等多角度判断，督促平台在新收集或者持有数据时自觉严格依法进行，依法保护平台持有的数据自主管控、使用数据和获得收益的权利；对个人数据，要按照个人授权范围依法采集、持有、托管和使用，对涉及国家安全的特殊个人信息数据，由主管部门依法授权使用。同时，司法要与立法部门、政府部门、大数据交易所、企业及相关协会等开展良性互动，加快推进“东数西算”，打破数据孤岛，释放数据红利，推动公共数据、企业数据、个人数据的良性互动、融合应用。二是贴近技术产业，引导算法技术向上向善。算法技术合法合规是算法应用的前提。算法的风险核心在于算法模型设计及数据使用过程不透明、不公平可能引发的各类侵害。司法审理涉算法案件时，要在了解算法底层逻辑、解构算法产品模型基础上，充分尊重技术和产业发展规律，注意保护市场主体的商业秘密、技术秘密，依法支持平台算法合规，鼓励平台算法自治。一方面，聚焦算法纠纷中权益保障重点。包括对消费者知情权、公平交易权的保障，对自然人个人信息等人格权益的保障，对劳动者平等就业、劳动安全的保护，还需关注因算法垄断、不正当竞争对市场主体公平交易、公平竞争的破坏。另一方面，树立权责相对等的算法归责体系。具体而言，应综合考量平台算法应用主体的身份特点、技术能力水平、对不同侵权或违约行为的实际控制力、结果预见度、主观意图、预防和救济措施等，形成与平台设计、部署和应用责任能力对等的算法归责体系。另外，算法过错机制能够为平台提供足够的激励机制，而无过错责任过于加重平台义务，不利于算法治理，应对平台算法运用导致的侵权风险坚持过错责任制，平台在过错范围内承担责任。三是多部门协调共治，强化平台的个人信息保护义务。一方面，加强和立法、行政监管部门协调共治，创新制度设计，如平台数据使用补偿机制、平台数据定期析出机制、数据征税等，促进平台合法经营，对不合法不合理的平台自我优待行为，基于平台自我优待行为的具体表现、特点、风险类型，确定合理的规制机制。另一方面，细化重要网络平台的个人信息特别保护义务。《个人信息保护法》第58条从制度上首次明确了重要网络平台的特别保护义务，使平台个人信息保护义务与其拥有的控制力相匹配。该特别义务对平台提出了更高要求，增加了平台运行成本和管理压力。在《个人信息保护法》配套法律规范尚未出台的情况下，平台履行个人信息保护义务面临着对法条理解分歧、制度建设难以取得实效、运行效果未必符合监管要求等多方面困难。因此，需要司法通过个案审判，确定公平、公正、公开的平台治理规则，增强平台个人信息处理规则的透明度，平衡平台对用户个人信息的价值利用。