一、职务侵占罪往往从“舞弊”开始
美国注册舞弊审计协会(ACFE)的创始人,美国会计学会会长W.Steve Albrecht提出企业"舞弊"三要素:
Pressure(压力)
Opportunity(机会)
Rationalization(自我合理化)
人性不能拿来考验
2008年7月,财政部、证监会、审计署、银监会、保监会就从加强和规范企业内部控制,提高企业经营管理水平和风险防范能力的目的出发,共同印发了《企业内部控制基本规范》,其中第42条明确提及了公司反舞弊工作重点:
(一)未经授权或者采取其他不法方式侵占、挪用企业资产,牟取不当利益。
(二)在财务会计报告和信息披露等方面存在的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等。
(三)董事、监事、经理及其他高级管理人员滥用职权。
(四)相关机构或人员串通舞弊。
北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心 《2019-2020企业家刑事风险分析报告》
2020年企业家犯罪的前十名高频罪名分别是:非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪、虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、集资诈骗罪、非法经营罪、污染环境罪和重大责任事故罪。
在2020年度,企业家触犯虚开增值税专用发票罪共计167次,国有企业家触犯25次,民营企业家触犯142次。
非法吸收公众存款罪(647次,27.72%)
职务侵占罪(373次,15.98%)
拒不支付劳动报酬罪(215次,9.21%)
虚开增值税专用发票罪(167次,7.16%)
合同诈骗罪(166次,7.11%)
职务侵占罪容易被忽视,著名企业家也往往会有职务侵占
职务侵占罪是企业家、公司高管最容易触犯的罪名之一,在民营企业中更为常见,但却最容易被忽视。
从近年来触犯职务侵占罪的企业家来看,不少著名企业家也未能幸免。
真功夫
2012年8月,真功夫原董事长蔡达标因职务侵占罪等被判处有期徒刑14年。
雷士照明
2016年12月,雷士照明(中国)有限公司原法定代表人、董事长吴长江因挪用资金罪、职务侵占罪一审被判处有期徒刑14年;
燕京啤酒
2020年10月8日,北京燕京啤酒股份有限公司董事长、总经理赵晓东涉嫌职务违法
迅雷网络
深圳市迅雷网络技术有限公司就公司前CEO陈磊涉嫌职务侵占罪
在2011年至2019年共计58,859件职务侵占案件中,自2014年案件数量猛增至8000多件以来,此类案件数量一直保持高居不下的状态。从地域上来看,案件主要集中在广东省(14.52%)、上海市(11.12%)、浙江省(10.16%)、江苏省(8.61%)及山东省(8.46%)。
更多的职务侵占数额,分布在3万到10万之间
高管的职务侵占数额则集中在100万至500万。
《中国企业员工舞弊犯罪司法裁判大数据报告》,该调研报告选择的涉案地区,包括北京,上海,浙江,江苏,广东,天津和重庆7个省市,限定在中国企业较为集中的地区。所选判例的时间为2018年1月1日至2019年7月21日,其中职务侵占案件数量最多,共1106例。
民营企业的职务侵占案件比较严重。
往往高级管理人员因为位高权重,是职务侵占罪的高发群体。
最近三年是职务侵占案件的高发期
该数据是《中国企业员工舞弊犯罪司法裁判大数据报告》基于2018年-2019年北京、上海、江苏、浙江、广东等地区,调研的有效判决文书1106例得出来的。在这1106例职务侵占罪案例中,被判处拘役的有93人,3年以下有期徒刑的有901人,3-10年有期徒刑的有172人,10年以上有期徒刑的有10人。被法院适用缓刑的有478人,占比40.65%,未被适用缓刑的有698人,占比59.35%。总的来说,绝大多数犯罪人被判处3年以下有期徒刑,占到样本总数的81%以上,且未被支持缓刑的人数居多。
1、国有企业家被免予刑事处罚的比例低于民营企业家;
2、民营企业家适用拘役比例略高于国有企业家;
3、国有企业家和民营企业家在刑期方面,对于国有企业家的量刑要略重于对民营企业家的量刑。
《中华人民共和国刑法》第271条
公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法修正案(十一)》2021年3月1日生效:
修改后:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。
有五个变化:
一是有期徒刑第一档:五年以下变为三年以下;
二是量刑档次:两档变为三档;
三是最高刑:有期徒刑变为无期徒刑;
四是增加罚金刑(+);
五是废除数额巨大的可以并处没收财产(一)。
量刑标准
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号),职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
根据该解释,贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第383条第一款规定的“数额较大”,贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。
职务侵占罪中的“数额较大”的起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍,即六万元;
职务侵占罪中的“数额巨大”的起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的五倍,即一百万元。
数额巨大对应的金额为100万元至1500万元,折算起来的量刑是大概200万元对应一年有期徒刑。(3-10)
数额特别巨大:1500以上(10-无期)
2021年7月1日起实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》中对于职务侵占罪的最新量刑规定
量刑起点
数额较大起点——一年以下有期徒刑、拘役
数额巨大起点——三至四年有期徒刑
数额特别巨大起点——十至十一年有期徒刑
(1)在量刑起点的基础上,根据职务侵占数额等影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑
(2)根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额
(3)综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节,以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用
陈兴良:定罪的“四个规则”之先客观判断再主观判断
以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性?
该案案情是王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员,上班第一天在出车途中借机将车开走,占为己有。其后,王某以相同手段占有三家公司的小轿车,非法所得小轿车数额在 10 万元至 20 万元不等。本案中,王某在应聘之前就想非法占有小汽车,因此他伪造身份证和驾驶证去应聘,并在接受单位驾驶任务时借机将车开走,占为己有。
有人认为王某构成诈骗罪,理由是:
首先,王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终,王某非法占有的目的产生于获取驾驶员职务之前,其在虚构事实,隐瞒真相的掩护下,带着骗走财物的主观故意,实施了应聘、任职、接近财物、获取财物等一系列行为,其目标明确,行动周密,行为过程中贯穿着明确的诈骗故意。
其次,王某在客观方面表现符合诈骗犯罪的特征,正是因为其采取的虚构事实,隐瞒真相的手段,让被害人陷入认识错误,从而自愿交付、处分财物,才使王某犯罪目的得以实现,这一客观表现完全符合诈骗犯罪特征。
如果先作客观判断,应聘行为就不是一个诈骗行为,即使是以诈骗为目的去应聘,应聘行为也不属于诈骗的构成要件。
构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物,客观要件就决定了该行为是职务侵占行为。
在确定这一客观判断后再来判断主观要件,主观上有非法占有的故意。客观行为不依赖主观故意而存在。但是主观故意却是依附于客观行为而存在的。
就此案件来看,他是利用职务便利占有本单位的财物,从客观行为来看是一种职务侵占行为;而从主观目的来看,他有诈骗的目的,根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的。因此不影响定罪,只影响量刑。
(一)职务的实质标准界定
当行为人从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作时,一旦利用此“工作”上的便利将该单位财产非法占为己有,必然会侵犯单位公共权力。职务侵占罪所利用的“职务”的实质就是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作,将其作为认定“职务”范围的实质标准,具有值得信赖的法理根据。
从事“主管、经手、管理”单位财产的工作/并不“主管、经手、管理”单位财产的普通业务;
从事“经常性”的工作/临时委派或授权的工作;
从事领导违规授权的工作/以虚假身份骗取的工作,
只要是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作,该工作就属于职务侵占罪所利用的“职务”;反之,则不是职务侵占罪所利用的“职务”。
判断他是否和单位具有事实上的劳动关系,即行为人实际上从事的工作职责、具有的工作职权以及在其工作期间是否拥有“职务的便利”。
因此,在单位内部,基于授权委托关系、基于劳动派遣关系的员工、临时工等视情况也同样可以构成职务侵占罪。
(二)根据行为人实际从事的工作内容与性质判断。
某些单位对员工的职责缺乏具体的规定;或者虽有规定,但职责不清,权责不明,管理混乱;
有的实际从事的职务与名义职务不一致。这时,需要根据行为人实际从事的工作内容和性质来分析行为人是否获得对单位财产的控制、支配地位。
例如,被告人林通和同事涂某从福州市鼓山农村信用社下属各营业网点押钞回信用社,将收回的70余万元存进金库保险柜。其后,林通借故支开涂某,利用自己持有的金库及保险柜钥匙未上交之机,又返回打开金库大门及保险柜,盗走70余万元后潜逃。本案中,林通作案时名义上的职务是押钞员,根据中国农业银行制定的《押运员守则》,押运员的工作职责是保卫运钞车的运行安全,押运员不能直接接触钱款,更不能保管金库的钥匙。如是这样,作为押钞员的林通不可能对押运的现金具有控制、支配的地位。但是,由于该信用社管理混乱,案发时林通除了名义上的押钞员之外,还兼有上存下拨现金、收款及现金出入库等方面,这样的实际工作内容就使得林通具有保管金库和保险柜钥匙的职务便利以及可以进出金库的职务便利。据此,林通在实际履行职务过程中能够直接支配信用社金库内的钱款,所以,应当认定林通对信用社金库内该70余万元具有控制、支配的地位,其从事的实际工作对其窃取金库中的70余万元而言,应当属于职务侵占罪利用的“职务”。
(三)结合社会生活常识和一般人的观念研判
根据行为人承担的职责和实际从事的工作内容仍然无法判断行为人是否对单位财产具有控制、支配的地位,此时,可以结合社会生活的常识和一般人的观念进行具体的判定,如果能够推断某财产处于被行为人所支配或者控制的状态的时候,也能说行为人对该财产具控制、支配地位。
例如,李某系上海某货运公司的车司机,2007年7月14日,李某驾驶集装箱车负责运输货物到上海某港口。在运输途中,李某结伙他人,采用变造、改制集装箱封志的手段,窃取集装箱内纱线137件,价值9.2余万元。
法院以被告无权对集装箱封签进行拆封为由,认定被告不负有对集装箱内货物进行保管、经手的职责,因此不存在利用职务上的便利,判决李某犯盗窃罪。
本案涉及的财物是存放于密封完好的集装箱内,李某虽然负责运送该批货物,但其不能拆封或者开锁,其工作时并不接触集装箱内的货物,所以,从李某承担的职责和实际从事的工作内容来看,不能断定其对单位财产具有控制、支配的地位。
委托人将存有物品的容器加锁或封印后寄托,容器的转移占有到受托者,但委托人对其中对内容物依然拥有现实的支配力。
(四)职务侵占罪与相关犯罪的关系
职务侵占罪是侵占罪的特别类型,应具有侵占罪的根本属性即“侵吞受托保管物”,排斥“窃取他人占有物”的窃取行为,也就是说职务侵占罪应当和侵占罪一样,都是不侵犯(他人)占有的犯罪。
1、单位存放于车间、库房、料场、货架、行包房、金库等处的财物,应属单位占有财物,由厂主、店主或者车间、库房、料场等主管负责人以及门卫、保安占有;
2、封缄于行李、包裹内的财物同时还在主人占有下;(快递员)
3、单位人员利用工作便利窃取的,属于窃取他人占有的财物,成立盗窃罪排斥适用职务侵占罪。
4、二人以上共同保管的单位财物应当认为是全体保管人共同占有的财物,保管人违背其他保管人意志窃取的,也属于窃取他人占有财物,成立盗窃罪排斥适用职务侵占罪。
三、职务侵占罪的法律依据
这是当年比较火的案件:王宝强公司宋喆职务侵占案
(2018)京0105刑初781号 职务侵占罪
王某1(上海)影视文化工作室是由演员王某1成立的个人独资企业。
北京宝亿嵘影业有限公司是王某1投资的公司。共用工作人员。被告人宋喆同宝亿嵘公司签订了劳动合同,从宝亿嵘公司领取工资,同时作为王某1的经纪人,以王某1工作室名义对外开展业务。(总经理,王宝强的经纪人)
2015年9月间,被告人宋喆在代表王某1工作室与河北谷养谷农业开发集团股份有限公司洽谈广告代言业务过程中,采取签订《广告代言协议》、《税金补偿协议》的手段,要求谷养谷公司将《税金补偿协议》中约定的款项支付到宋喆控制的银行账户内,以此侵占应支付给王某1工作室的人民币45万元,用于个人及家庭消费。
2015年11月间,被告人宋喆在代表王某1工作室与福建比美特环保集团有限公司(以下简称比美特公司)洽谈广告代言业务过程中,采取签订《广告代言协议》、《税金补偿协议》的手段,要求比美特公司将《税金补偿协议》中约定的款项支付到宋喆控制的银行账户内,以此侵占应支付给王某1工作室的人民币20万元,用于个人及家庭消费。
2016年6月间,被告人修雨乐受西藏嘉华文化传媒有限公司委托,为邀请王某1参演节目,同被告人宋喆接触洽谈。在此过程中,被告人宋喆、修雨乐产生赚取差价的意思联络。
西藏嘉华公司(宁波高新区瑞艺影视文化传媒工作室) 367.5万元 ——幸福蓝海(北京)文化传媒有限公司 200万元——王某1工作室
被告人修雨乐——崔某账户144万元——宋喆留下72万元——修雨乐账户72万
被告人宋喆所获赃款取现,被告人修雨乐所获赃款用于在银行购买了理财产品。
宋喆被判6年,修雨乐被判3年。
(一)关键词:吞(占)——将合法持有的本单位财产非法处分或使用
吞(占):侵吞模式:利用职务上的便利,将自己主管、管理、经手的本单位财物直接据为己有,(持有变所有);
由于职务侵占的涵义即包括“利用职务上主管、管理、经手、使用本公司财物的便利”,故高管如将合法持有的本单位财产非法处分或使用,则是最直接的职务侵占行为方式。
如〔2017〕豫04刑终74号案件中,法院认定“被告人侍连波利用自身职务上的便利,拿走信诚源公司奇瑞瑞虎车辆的手续,并将卖车的委托书盖上公司公章,将该车转卖,将卖车款55000元据为己有。经鉴定,该奇瑞瑞虎汽车价值为68421元”,构成职务侵占罪。
但事实上,高管群体采取此种方式直接侵占公司财产的案例较普通员工而言,少之又少。从实践角度与实际经验出发,由于高管往往身居公司要职,握有采购权、人事权、审批权等多项权利,显然绝大多数都倾向于采用更为隐蔽、多样的方式掩盖自己的侵占行为。
(二)关键词:骗——虚构或虚增公司的款项支付义务
骗:骗取模式:即利用职务上的便利,采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法,非法占有本单位财物的行为;(虚构支出)
“为领取公司奖金”而实施虚开发票、报销冲抵、虚构劳动关系等行为
〔2018〕川0105刑初1116号,当事人先后进行了十几起虚构行为:“虚构赵某向星月公司借款”“向星月·上溪园项目总承包人支付门窗工程款过程中虚增工程款”“虚构支付解放村三组过渡板房搭建费”“虚构支付成都发展建筑工程公司(该公司系虚构)周某工程款”“虚构支付景某某解放村三组地面植物赔偿款”“虚构支付室外排水管网及化粪池工程款”“在向都江堰市晋鑫管道安装有限责任公司支付室外给水安装工程款过程中虚增工程款”等。如上案件所体现的,通过虚构不存在的交易、订立虚假合同的行为,使得公司支付相应对价,进而据为己有是具有多发性的职务侵占行为。
而虚构行为中既涉及“从无到有”的虚构,也不乏“从少到多”的虚构。行为人既可能直接虚构客户、供应商、赔偿对象等外部法律关系主体,也可能是从现实存在的既有外部对象中虚构款项、虚增款项等。
(三)关键词:窃——侵占股权等非现金类财产
窃:窃取模式:指利用职务上的便利,采取秘密窃取的方式,非法占有本单位财物的行为。(隐瞒收入)
《中华人民共和国刑法》第九十二条、全国人大法工委《对关于公司人员利用职务便利采取欺骗手段非法占有股权行为如何定性处理的批复意见》,股份属于财产。由此,采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份,构成犯罪的,适用刑法有关侵犯他人财产犯罪的规定,亦可以适用职务侵占犯罪。
〔2014〕一中刑终字第2519号案
法院即认为“诱使苏×甲同意将其所有的环球阳光公司的全部股权低价转让给陈小红,并在受让人处为空白的股权转让协议上签字。此后,陈小红在工商机关办理股权转让手续时,在未征得苏×甲同意的情况下,擅自将受让人填写为冯天翔,致使苏×甲所有的股权被全部低价转让给冯天翔。上述事实足以证明冯天翔、陈小红共同利用陈小红担任环球阳光公司法定代表人的职务便利,非法占有公司股权的行为”。
(四)职务侵占具体类型
1、董事、监事、经理利用职务之便侵占公司财物(持有变所有)
实践中常见的是擅自使用公司财产为自己或者他人购买房屋、汽车或者其他物品,有的甚至直接支取公司财产用于购买土地、厂房等个人用途。
如,广州某电器实业公司董事长兼总经理钟某擅自使用公司资金500多万元为家庭成员和公司员工购买房产和车库,并从公司划款时在会计账上作冲平其他应付款处理,被法院认定构成职务侵占罪,钟某以该罪名获刑十年,并处没收个人财产人民币50万元。
2、公司股东擅自占有出资企业的财产(持有变所有)
股东出资设立公司,其投入的财产及收益已经不再属于个人,而属于公司所有,不能与个人财产混为一谈。如果股东利用其在公司担任职务的便利,将公司财产混同于自己的财产,或者认为公司的财产就是其个人财产,从而利用职务便利擅自占有、私分已为公司所有的财产,或者将该公司财产擅自转让给自己或他人控制的另一公司,均构成职务侵占。
3、非法占有其他股东的股权
公司股东如果为多人,经常发生股权纠纷,如,为夺取公司控制权利用不正当手段侵占他人股权、被委托持股人侵占委托人股权等。此等情形是构成职务侵占还仅是一般民事纠纷,有一定争议。但根据《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》(2005年6月24日),对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利,非法占有公司股东股权的行为,如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的,则可对其利用职务便利,非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
4、将公司的股权转让款据为己有(隐瞒收入)
公司股权转让是公司经营中经常出现的现象。公司持有的股权转让的,其转让款是公司财产。现实中却经常发生公司负责人侵占股权转让款的问题。
如,杨某原为北京某大型商场总经理,未经本公司股东会、董事会同意,利用职务之便,伙同他人将本公司资金共计人民币3000万元非法占为己有。其中一个重要的犯罪事实就是在公司转让股权过程中,将公司应收取的300多万元转入其个人账户。
5、以公司名义向他人借款之后占为己有或携款逃匿(持有变所有)
公司负责人或者其他人员,以公司名义与他人签订借款合同,之后占为己有或携款逃匿。在符合表见代理的情况下,单位应对其借款行为承担偿还责任。行为人利用职务便利、侵占本单位的财产,符合职务侵占罪的特征。
6、采取不正当交易手段攫取应归属本公司的利益为个人控股的其他企业所有(隐瞒收入)
比较典型的案件是,原长客集团董事长兼总经理田某利用职务便利,使自己控股的某公司以空调设备租赁投资收益的形式非法侵占长客集团人民币1500多万元,被以职务侵占罪判刑八年,并处没收财产人民币200万元。
7、将合法持有的本单位财物进行非法处分或使用,即变持有为所有
即行为人利用职务上主管、管理、经手、使用本公司财物的便利,将公司财产占为己有。如将自己所占有的单位房屋、设备、汽车等财产等谎称为自己所有标价出售,或者将仅有居住权的单位房屋过户登记为己有,或者故意隐匿保管物,谎称被盗窃、遗失、损坏等。
8、将政府退还公司的土地出让金等款项非法占为己有(隐瞒收入)
如,中外合资企业辰风公司原董事长杨某,以辰风名义出具《申请返还土地出让金报告》,要求当地政府根据双方签署的投资协议,将辰风公司已经支付的土地出让金2257万元全部返还。当地政府将根据《申请返还土地出让金报告》中提供的实际由杨某控制的某商贸公司账户,将上述资金全部退还。该款被杨某用于个人用途。法院认定其构成职务侵占罪,判刑十二年,并处没收财产人民币100万元。
9、利用职务便利不付款即占有本公司产品(持有变所有)
如,北京某汽车有限公司副总经理利用其职务便利,伙同他人,采取未付车款提车的方式,骗取该公司奥迪牌轿车七辆,共计价值人民币400多万元,法院认定其构成职务侵占罪,判刑六年。
10、虚构不存在的项目或业务占有公司资金(虚构支出)
如,北京某信息咨询有限公司项目负责人温某,虚构不存在的业务项目,骗使公司支付“垫资款”168万元并据为己有。
11、擅自将应归公司所有的代理费、服务费分配给部分高管(隐瞒收入)
如,原重庆市某运输有限公司董事长兼总经理杜某,伙同另两位副总经理,利用管理总公司的职权,将各分公司车辆投保业务收归总公司统一管理,并与保险公司约定,保险手续费由总公司与保险公司结算。在收到保险公司给付的应归总公司的保险代理手续费后,三人利用职务之便,违反公司章程规定的分配处理程序,私下擅自决定将部分保险手续费分配给公司部分高层管理人员。法院认为三人的行为具有利用职务之便,侵占本单位财物的性质,符合职务侵占罪的要件。
12、对公司通过签订合同取得的货款、收入等不入账、据为己有或者擅自用于个人用途(隐瞒收入)
公司通过签订货物销售合同或者服务合同,取得货款或者收入等,属于公司财产,如果行为人利用职务便利,将款项据为己有,或者用于其他个人用途,则符合构成职务侵占的特征。
如,北京某房产开发公司营销部经理在明知公司不允许员工承揽公司业务的情况下,利用其负责房屋销售的职务便利,在未经公司知晓和同意的情况下,通过其实际控制的另一公司,在销售现场收取客户购房预付款共计人民币1400余万元并非法占为己有。
13、擅自支取公司资金归个人使用且不予归还(持有变所有)
实践中,不少公司的大股东或者高管利用担任公司重要职务的便利,擅自支取公司资金用于个人,且不归还,甚至采取虚假入账等方式平账。
如,广州某房地产开发有限公司董事长兼总经理郑某,利用职务上的便利,单独或指使其他人,从该公司先后划款人民币300多万元,用于其在广州市海珠区购买一幅土地的使用权作为其建造私人别墅和别墅装修之用,部分款项以“营业外支出”入账。
14、擅自在公司报销个人费用(虚构支出)
这在大股东担任公司法定代表人或总经理的情况下发生问题的较多。他们或认为公司就是自己个人的,随便使用公司资金;或者明知故犯,恶意在公司报销个人费用,侵占公司财产。
如广州某房地产开发有限公司董事长兼总经理郑某不仅擅自支取公司资金用于个人别墅的装修,甚至为别墅购买的家具家电等费用,以及其家人的医疗费用等,均以不同名义在公司报销。
15、制作假工资表或者劳务费用套取公司资金(虚构支出)
如,夏某在担任唐山某化工有限公司总经理期间,伙同本公司首席财务官王某、副总经理付某等人,利用各自职务之便,采取制作假工资表的方法,套取公司资金,以发放奖金等名义侵吞公司财物,先后作案23起,获取赃款40多万元,被以职务侵占罪判刑八年。
16、购买货物或服务时虚报高价并将差价据为己有(虚构支出)
如,魏某原系青岛某生物公司总经理,利用负责采购工程建设钢材的职务便利,指使手下工作人民孙某与钢材供应商青岛某机电公司总经理王某,商定在每吨钢材款的价格上虚报人民币300元。后王某将生物公司支付钢材款中虚报的60多万元转账给魏某;魏某还利用负责某工程项目建设的职务便利,与承建商高某、曹某等预谋,虚报工程款1500多万元。后高某、曹某将生物公司支付的工程款中虚报的1300多万元转账给魏某个人使用。法院以其构成职务侵占罪判刑六年。
17、擅自指使本公司员工为个人事务或其自有公司工作,而由本公司承担费用(虚构支出)
实践中,部分企业家注册或参股多个公司,经常发生人员混同管理的问题,均存在风险。如,青岛某生物公司总经理魏某利用职务便利,多次指使生物公司员工为其个人注册的吉林某生物科技公司、杭州某生物公司工作,所花费20多万元费用均由青岛某生物公司负担。该行为也被法院认定为职务侵占。
18、将银行应收取的贴现利息以“优惠利率”的形式转给贴现企业,再以“银行业务费用”等名义从贴现企业处迂回取回占为己有(隐瞒收入)
如,刘某原为某银行上海张江支行聘用的负责人,担任支行行长。在其任职期间,利用职务便利将银行应收取的贴现利息以“优惠利率”的形式转给贴现企业,再以“银行业务费用”等名义从贴现企业处迂回取回占为己有。
由于该利差款产生于银行的优惠贴现利率与贴现企业实际获取的贴现利率之间的差额部分,该部分差价款源于银行的优惠政策,其根本上是属于银行应收取的贴现企业的利息,贴现企业系向银行返还利差款。
法院因此认定其符合职务侵占罪的客观特征,刘某因此获刑十二年,没收财产人民币十万元。
(1)假折扣(隐瞒收入——骗公司(私下折扣))
【案例】(2014)佛顺法刑初字第1898号
裁判要旨:被告人私下提高所在公司给交易相对方折扣,导致交易对手方多付货款,被告人将其控制的银行账号提供给交易对手方接受货款,嗣后,被告人将实际货款转给其所在公司,被告人侵占交易对手方多付货款行为构成职务侵占。
基本案情:2010年2月至2011年1月期间,被告人岑某某私下提高了供应商富润家私厂所给皇朝公司的折扣,导致皇朝公司多付给富润厂货款。多付的货款达到一定数额时,岑某某通过提供自己操纵的“洪某某”的私人账号给皇朝公司的财务进行汇付货款,然后其本人再将实际货款转账给富润厂,并从中抽取并侵占了一部分货款。上述期间内,岑某某共侵占皇朝公司付给富润厂的货款人民币56846元。
(2)隐瞒折扣(隐瞒收入——正品折扣差价——骗客户)
【案例】(2016)京0105刑初1830号
裁判要旨:被告人向交易对手方隐瞒其所在公司折扣优惠政策,嗣后,冒充交易对手方从其所在公司获取公司返还的预付款,其行为构成职务侵占。
基本案情:2014年4月,被告人叶×在担任xx物流(北京)有限公司(现为x1科技(北京)有限公司)技术部副经理期间,利用职务上的便利,在与中国x2集团北京有限公司洽谈网络专线租赁业务时,隐瞒向x2公司预付一年费用可以享受35%折扣的优惠政策,在以xx物流(北京)有限公司名义与x2公司签订网络专线租赁合同后,私自以北京x3科技发展有限公司的名义与x2公司签订预付款返还协议,并要求x2公司业务员伍×将面值为114744元的充值卡兑换成现金打入自己的个人银行账户内。后伍×于2014年5月29日将103275元人民币打入叶×银行卡中。
(3)假交易对手方(隐瞒收入——折扣差价——骗公司)
【案例】(2016)粤03刑终1140号
裁判要旨:被告人将散客订单冒充可享有折扣甚至出厂价的专卖店订单,从中侵占公司货款差价行为构成职务侵占。
基本案情:XXX公司是一家从事家具生产、销售的公司,其产品销售模式分为两种,一种是专卖店销售,专卖店由代理其公司产品的加盟商在不同的城市设立,考虑到加盟商设立专卖店投入的成本较大,XXX公司为了拓宽市场,其产品给专卖店的价格一般都是出厂价的3.5折以上;另一种模式是公司直接销售产品给终端客户(也即零散客户),其销售价格明显高于给专卖店的价格,一般是出厂价的7折以上(最低为6.8折)。
被告人康某在担任XXX公司销售二部经理时,主管片区为华东片区,上海旗舰店和江苏无锡月星专卖店均由康某负责联络管理。2013年3月至12月期间,被告人康某利用职务上的便利,将中间人介绍的一些零散客户冒充上海旗舰店和江苏无锡月星专卖店这两家专卖店的名义向XXX公司下订单,从中侵占公司货款差价。
(4)假中间商(隐瞒收入——销售返款——骗公司)
【案例】(2019)沪0104刑初844号
裁判要旨:被告人将其控制的第三方公司虚设为被告人所在公司的代理商,利用代理商可以申请进货折扣及可以获得销售返款之机,侵吞被告人所在公司销售款,嗣后,被告人利用各自职务便利通过其控制的所谓“代理商”公司套现,其行为构成职务侵占。
基本案情:2017年3月至同年5月期间,被告人于某、孔某某相互结伙,利用各自职务便利,在哥伦比亚运动服装商贸(上海)有限公司(简称哥伦比亚公司)向商派公司购买商用软件产品期间,虚增销售环节,将上海宇珂信息科技有限公司(简称宇珂公司)虚设为商派公司的代理商,利用代理商可低价进货及商派公司在与客户直接签订销售合同后再向代理商返款之机,侵吞公司销售款共计人民币292500元。
(5)假折扣用途(隐瞒收入——低折扣高卖出——骗公司)
【案例】(2010)甬慈刑初字第550号
裁判要旨:被告人利用职务便利,向所在公司谎称按照公司指定销售渠道销售产品而获得优惠价格许可,嗣后,被告人实际以高于优惠价格的价格销售给其他公司,其将货款差价予以侵吞行为构成职务侵占。
基本案情:2007年10月25日,被告人李帅代表宁波方太厨具有限公司(以下简称方太公司)与甘肃荣腾电器有限公司(以下简称荣腾公司)签订产品购销合同,约定自2007年10月25日起至2008年12月26日止,由方太公司向荣腾公司销售热水器及抽油烟机共9000台,但该批产品(简称工程机)只能用于青海石油管理局甘肃生活基地,不得在其它渠道销售,并对产品的销售价格、型号、交货地点等进行了约定。
被告人李帅、孙蔚伙同被告人陶建林利用担任方太公司管理人员的职务便利,以向方太公司总部谎称销售给荣腾公司工程机的名义,让总公司按照工程机的价格将货物出库,实际以高于工程机的价格销售给其他公司的手段,将差额部分货款予以侵吞。
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