争议探析：《九民纪要》后，“以物抵债”契约的认定和履行问题

经济环境下行，企业经营困难，债权债务越发难以实现。债务人通过“以物抵债”的方式履行债务的情形普遍发生，特别在房地产和建筑领域，“以房抵债”以保障债权实现的行为本就常见。“以物抵债”的交易方式具有一定复杂性和多样性，即便《九民纪要》通过相关条文对裁判观点作出统一规范，但司法实践中对于“以物抵债”的争议仍然不小，本文拟通过分析《九民纪要》真实含义、以物抵债分为“新债清偿”和“代物清偿”，在这两种类型下产生不同的法律效果等方面分析“以物抵债”的相关争议问题。（一）《九民纪要》之前的裁判实践

在《九民纪要》发布前，各地法院对“以物抵债”案件的主要争议焦点集中在：“以物抵债行为是诺成型契约或实践性契约”（见（2016）最高法民终484号判决书、最高人民法院(2011)民提字第210号判决书）。“以物抵债行为的效力（是否形成了让与担保）”（见（2020）最高法民申2928号民事判决书），在该类案件中司法裁判的侧重点在于区分以物抵债和让与担保之间的区别、若构成让与担保该行为效力如何。而在最高人民法院（2016）最高法民终484号“通州建总与兴华房地产之间建设工程合同纠纷案件”（下称“通州建总案件”）中引入了“新债清偿”和“代物清偿”两个概念对“以物抵债”行为进行进一步分类的性质及其法律效果进行了分析和界定。（二）《九民纪要》对以物抵债的规范

《九民纪要》第44条、第45条以及第71条分别规定了“以物抵债”与“让与担保”的相关识别标准和裁判思路。1. 第44条第1款认为当事人在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，原则上应当认定为有效，但是法院应当着重审查是否存在“侵害第三人利益等虚假诉讼的情形”。2. 第45条则规范了当事人在债务履行期限届满之前达成的以物抵债协议的效力问题，最高院认为在债务履行期限届满之前达成的以物抵债协议其性质属于让与担保[1]，对此行为的效力应当根据抵债行为是否已经公示而做出不同认定。3. 第71条则规范了让与担保的构成要件，只有在符合：（a）存在真实合法有效的主债权；（b）债务人或第三人具有担保标的物的所有权；（c）担保标的物所有权转让至债权人名下；约定若债务人到期清偿债务，债权人将担保物返还；债务人到期未清偿债务，债权人可以拍卖、变卖、折价偿还债权的条件下，让与担保才成立。
第45条的真实含义

《九民纪要》第45条明确了“在债务履行期限届满之前达成的以物抵债协议的性质和效力”问题，最高院认为此种情形下的以物抵债协议属于“让与担保”[2]，实际上是学理上的“后让与担保”。对此我们认为仅凭第45条的描述仍然存在些许不足，容易产生理解和认识上的误差。根据后让与担保的定义，后让与担保契约的目的仍然是“担保原债务”的实现，根据第45条的规定，在后让与担保设定后仍然应当按照原债务履行。在此逻辑下，认定形式上为以物抵债的“后让与担保”契约为有效，但至于是否存在担保行为项下的优先受偿权，则需要考察抵债物是否完成公示作为认定要件。从最高院的观点来看，其认为“债务履行期限届满之前达成的以物抵债契约统一认定为后让与担保”。但从第71条可知“让与担保”行为的构成要件中的核心要素包括“担保原债务的实现”，而第45条的内容来看并未明确规定“在后让与担保中，其目的仍然是双方为了担保原债务实现”的这一契约目的，在实践中造成错误理解。如在吉林省辽源市中级人民法院的（2022）吉04民终524号案件中，上诉人认为第45条的“后让与担保”其性质仍然为第44条的“以物抵债”（上诉人认为：履行期限届满前达成的以物抵债协议是一种担保行为，不能实现所有权转移），这一观点显然就是第45条对债务履行期限届满之前达成的后让与担保契约的情形描述不清所引起的。如上所述，本文认为第45条所规范的后让与担保契约，应当缩限解释：仅在双方当事人存在“担保原债务实现”之合同目的的情形下才可以认定为后让予担保。（二）履行期限届满前达成的“以物抵债”可以允许债务人放弃期限利益如上文所述，第45条规范了“后让与担保”行为的司法认定。“后让与担保”与第44条规范的“以物抵债”行为相比较而言，区分两者的重要标志为“债务履行期限是否届满”。

从第44条可知债务履行期间已经届满的以物抵债契约可以履行，但例外情形是“存在恶意损害第三人利益”之情形；而第45条规定了期履行期限届满前达成的以物抵债契约（并且是以担保原债务实现为目的），认定为后让予担保。实践中可能造成的争议为，在第45条所述情形下“债务人是否可以放弃债务履行期限之利益”？最高院观点认为“债务人放弃期限利益”的，应当认定为第44条的“以物抵债”之情形，而不构成后让与担保。[3]本文认可这一观点，在“履行期限届满前”达成的以物抵债契约实际上是债务人放弃了将未来将要到期的债务履行的期限利益，双方若不存在“以担保原债务实现作为目的”的，应当认可债务人自行放弃利益的决定，充分尊重意思自治和权利处分原则，认定该以物抵债契约的效力。然而，无论债务人是否放弃利益，即无论在履行期限届满前后达成的以物抵债之契约，第44条和第45条也仅对该抵债行为是否构成“担保”进行司法判断，并不否认该契约的效力，因此也不存在以物抵债契约无效的法律后果。在（2021）最高法民申7497号一案中，最高法也承认对该类以物抵债协议的合法、有效。“上述《商品房买卖合同》虽然形成于债务履行期限届满前几日，但在债务履行期满后债务人未以现金偿还殷晓川欠款本息，且在债务履行期满近一年后债务人出具汇总表明确了买卖合同的编号、房屋位置及房号、单价等内容，并确认房款已经全部结清，应当认定双方在债务履行期满后达成以物抵债协议。该以物抵债协议达成并进行网签备案两年余后宝狮公司申请进入破产程序，无证据证明该协议存在恶意损害第三人合法权益等情形，也不存在其他无效事由。因此，双方达成的以物抵债协议合法有效。”
以物抵债契约为诺成合同

在通州建总案件中，最高院参考了域外法和法理的思路，认为应当按照当事人是否具有“明确消灭旧债的合意”作为两个概念的判断标准[4]。但现行法中对“新债清偿”和“代物清偿”并没有明确规定，本文从学理上理解如下。所谓“新债清偿”是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。在新债清偿，旧债于新债履行之前并不消灭，旧债和新债处于并存的状态；在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭[5]。根据新债清偿制度，在以物抵债契约设立后，系对债权人设定了一项“新债”，但此时旧债并不消灭直至新债履行完毕。“代物清偿”是指当事人约定以他种给付替代原定给付并履行，继而债之关系消灭的一种给付行为[6]。根据通州建总案件的观点，“新债清偿”与“代物清偿”之区分，应当考察债权人在“以物抵债”契约中是否明确表示“放弃原债权”，若债务人明确放弃原债权（或明确约定为债之变更）的，则应当认定为“代物清偿”，原债权债务不再履行，变更为新债权债务；反之则认定“新债清偿”，新债、旧债并存。在制度保护上，新债清偿规则下认可新债与旧债同时存在有其价值。新债清偿主要保护债权人实现债权，因此学者认为应当依据原债权约定的本意实现债权，而设立新的债权债务关系而是关于清偿原先债务的约定，目的是使既存的债务消灭，在性质上属于辅助法律行为。原有的债之关系是给付的原因，确定给付在法律上的存续以及可以要求回复的前提，也是抗辩权与担保存在的前提[7]。（二）“新债清偿”与“代物清偿”在解除后发生不同法律后果

如上所述，“新债清偿”设定后，新债与旧债并存，新债的目的为辅助债权人实现债权。据此，在新债清偿之模式下，债权人自然有权选择要求债务人履行新债或者旧债，至于如何选择则是债权人在商业上的考量，以保证债权人的利益最大化。正因如此，在“新债清偿”达成后又以各种原因而解除的，债权人仍然可以根据旧债之权利向债务人进行主张。但在最高院于（2020）最高法民再197号一案中的裁判意见：“《会议纪要》及基于《会议纪要》签订的18份购房合同均为有效合同，对当事人产生约束力。因万邦公司与家和公司在《会议纪要》中并未约定原支付工程款的旧债消灭，故该《会议纪要》在性质上应属于新债清偿协议，即约定债务人在不免除旧债的情况下向债权人负担新债，新债清偿时旧债一并消灭。除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。”从本案最高人民法院的判决来看，新债协议中未约定旧债消灭与否以及何时消灭的，应认为新债未履行完毕前旧债未消灭；未约定当事人对债权请求和债务履行有选择权的，应认为优先履行新债。债权人在诉讼请求的是旧债时，法院会分析抵债安排属于代物清偿、新债清偿还是债的更改，并根据协议效力、清偿期、新债能否履行的现实状态决定是否支持债权人的主张。本案中抵充商铺虽已经签订预售合同并备案、但尚未办理过户登记，三个程序中法院均认可抵房协议有效。而（2016）最高法民终484号案件，发包人在房屋可以交付的情况下，未交付房屋，尚未办理初始登记，清偿期早已届满并未履行债务。法院据以认定承包人签订抵房协议的目的无法实现，故在新债无法实现的前提下支持了其对旧债的请求。该案与本案属于在同一审判思维体系下对新债履行不同情况的不同判法。在实务处理中采用以物抵债作为清偿债务的，应综合分析双方的真实意愿、债务的现实状态、债务履行期等因素分析，对旧债何时消灭、履行方式的选择权、新债履行期限等事项作出明确约定。而在“代物清偿”被解除后，由于在以物抵债契约中债权人已经明确将旧债变更为新债，由此来看债权人应当仅可依据新债之关系主张债务人或者第三人之违约或赔偿责任。如上则形成了“新债清偿”和“代物清偿”在解除后的不同法律后果，对债权人债权之保护将产生不同影响，可谓“差之毫厘、谬之千里”。（三）因债务人违约解除的，债权人可主张的权利

上文讨论了因债务人的原因导致新债解除的处理，而进一步而言，若在当事人达成以物抵债之契约后，因债权人的原因导致新债解除的，应当如何处理？因债权人违约导致新债解除的，根据一般债法原理应当对债权人产生违约赔偿责任。在“新债清偿”的情形下，债权人本身对新旧债的履行享有选择权，因此债权人仍然可以要求债务人履行旧债。而债务人在此情形下是否可以主张债权人因“对新债的违约”而承担责任？本文认为，若债权人因对新债的违约而造成债务人或第三人损失的，应当承担违约赔偿责任。在（2023）苏08民终1836号一案中，法院也表明：“在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。”在“代物清偿”情形下，债权人原因导致解除的，债务人同样可以要求其承担违约赔偿责任。但与“新债清偿”不同的是，在“代物清偿”的情形下由于原债权债务已经变更，即“代物清偿”之物的对价已经因“原债务的变更而视为债权人已经支付”，因此本文认为在此情形下债权人可以要求债务人返还原债务（基于返还已经支付价款之请求权），但债务人可以主张因债权人违约的违约赔偿责任进行债权债务的冲抵。（2014）沈中民三终字第01012号一案中，法院认为，原被告之间代物清偿合同目的无法实现时，原告有权要求被告履行原债务。“对于原、被告之间的债权债务而言是代物清偿行为，即原告受领他种给付以代原定给付而使原、被告之间债权债务消灭，成立新的代物清偿合同关系。而依据另案查明的事实及当事人的陈述，《顶账协议》中的涉案房屋已备案登记到案外人名下，致使原被告之间代物清偿合同目的无法实现，符合我国《合同法》第九十四条规定的合同的法定解除情形，代物清偿合同解除后，既然新债务无法履行，原告有权要求被告履行原债务。现原告诉至法院，要求被告偿还拖欠的钢材款可以视为原告默认请求解除代物清偿合同而要求被告履行原债务。因此，本院认定被告与第三人签订的《顶账协议》不属于债务转移，原告有权要求被告继续履行给付义务。”注释：