组织卖淫 协助组织卖淫行为及情节严重之证据审查与认定

裁判要旨

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的证明重点是被告人有无管理、控制的组织行为，在动态运作模式下，仍应冲破形式看实质，即主要从行为人有无对卖淫人员人身、违法所得财物及卖淫活动本身实施强有力的管理与控制三个维度进行审查。同时，对于组织卖淫人数的认定不能仅局限于正在实施卖淫活动的人员或行政处罚人数。此时，应注重对被查处的人员证言的审查并结合客观证据综合比对等方式以印证证实从事卖淫活动的实际人数。在对卖淫人员进行动态管理的情况下，若有证据证实老板以下管理人员对整体犯罪模式了解并在卖淫活动中互相有意思联络的，则应当对全部的卖淫人数承担责任。此时，应结合管理人员的入职时间、对犯罪模式的知晓程度、意思联络的主客观证据予以审查。

基本案情

上海市浦东新区人民检察院指控，2014年起，被告人赵某一、白某一先后招募被告人吴某一、赵某二、赵某三、周某、卢某某、庞某、吴某二、李某某、田某某、陈某某、白某二、白某三、聂某、赵某四、袁某某等人为工作人员，分别在本市浦东新区、黄浦区、静安区、闵行区等多个宾馆内，由被告人吴某一、赵某二、赵某三、周某、卢某某、庞某、吴某二、李某某、田某某、陈某某驻店管理，负责管理卖淫女、拨打接听招嫖专线电话、安排卖淫女至客房提供性服务并进行记账、对账、收取嫖资分成等工作；由被告人白某二、白某三、聂某、赵某四负责接送卖淫女等工作；由被告人袁某某负责通风报信、驱赶其他同业人员；被告人魏某某作为酒店的值班经理，帮助被告人吴某二获取宾馆的住客登记信息、为拨打住客电话提供便利；组织汪某等人在上述酒店内进行卖淫活动。2019年3月21日，卖淫女汪某等7人在上述宾馆进行卖淫嫖娼活动时被公安人员查获。

公诉机关据此认为，被告人赵某一、白某一、吴某一、赵某二、赵某三、周某、卢某某、庞某、吴某二、李某某、田某某、陈某某为非法牟利，组织他人卖淫，情节严重，应当以组织卖淫罪追究其刑事责任。被告人白某二、白某三、聂某、赵某四、袁某某、魏某某协助组织他人卖淫，应当以协助组织卖淫罪追究其刑事责任。18名被告人系共同犯罪，其中，被告人赵某一、白某一在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴某一、赵某二、赵某三、周某、卢某某、庞某、吴某二、李某某、田某某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人吴某一等10名被告人具有坦白情节，可以从轻处罚。同时，鉴于被告人白某二当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。提请依法审判。

被告人赵某一及其辩护人提出其主观上无组织卖淫故意，客观上未实施控制或组织行为，且卖淫人数应当以处罚决定书为准对人数进行认定，故未达到10人以上，不应当认定“情节严重”；被告人白某五、赵某三及其辩护人提出其主观上无组织卖淫故意，客观上无实施控制或组织行为，其行为应构成协助组织卖淫罪；被告人吴某一、赵某二、周某、卢某某及相关辩护人对指控无异议，认为被告人系组织卖淫罪从犯；被告人庞某否认犯罪事实，其辩护人认为被告人系组织卖淫罪从犯；被告人吴某二、李某某、田某某、陈某某及其辩护人认为被告人仅应对其管理酒店的卖淫人员承担责任，且被行政处罚的人数不足10人，故犯罪情节不构成“情节严重”，且系从犯；被告人白某二、白某四、袁某某及其辩护人对指控的事实和罪名均无异议，其中，被告人白某二辩称系从犯，被告人赵某四否认对卖淫活动的主观明知。

法院经审理查明：2015年起，被告人赵某一、白某一在本市浦东新区、黄浦区、静安区、闵行区等多区多个宾馆内，通过先后招募被告人吴某一、赵某二、赵某三、周某、卢某某、庞某、吴某二、李某某、田某某、陈某某、白某二、白某三、聂某、赵某四、袁某某等人为工作人员，并由被告人魏某某等酒店方前台、经理等人员提供便利，通过对人员、钱款、卖淫活动严格管理、控制的方式组织汪某等12人在上述酒店内进行卖淫活动。

一、基本流程

被告人赵某一方对卖淫活动设置了以下基本流程：由被告人赵某一方通过在酒店租赁长包房，并安排己方管理人员（又称领班或客服）和卖淫人员（又称小姐）一起居住于该长包房，其中，领班固定居住于一个酒店，小姐则定期在不同酒店间进行流转。被告人赵某一方在与酒店管理人员谈妥后，将注有按摩服务信息、联系方式等内容的台卡放置于酒店房间，并设置专线电话，由领班根据每日21时许至酒店前台获取的入住客人信息，或直接接入酒店前台的入住登记信息，用长包房里的内线拨打或接听男性客人电话，推销上门按摩服务，并具体安排服务的房间和客人。提供服务的项目、价格包括：按摩，即50分钟的基本按摩138元和60分钟的精油按摩300元。其中，小姐分别拿38元、150元，赵某一分别拿100元、150元；除了该二种项目外，其余均为性服务，价格由小姐和客人自己谈，最少600元，上不封顶。一般手淫最低600元，口交或性交为1,000元以上，钱款和赵某一对半分，且小姐无底薪。一般由小姐先推销正常按摩，后在按摩过程中再推销性服务，若谈妥价钱，则小姐先用房间里的内线电话打给领班并报告卖淫的项目、价格后再和客人进行性交易，卖淫活动结束后再用房间里的内线电话打给领班，报告服务结束，并由小姐给客人提供由被告人赵某一指定的微信或支付宝账号进行转账。现金支付的则由小姐直接带回给领班，领班核对确认后一起交给被告人赵某一。卖淫人员不够时，领班会通过“精英团队”微信群报告赵某一，由赵某一从团伙里其他酒店领班带的小姐中进行调度，并由团伙专门司机接送，确保安全和效率。

二、各名被告人分工

被告人赵某一、白某一系老板，共同负责指挥整个团伙，其中，由赵某一直接负责具体的管理，包括招募小姐、领班及其他工作人员，对派驻酒店的领班、小姐及卖淫所得钱款进行管理，制定团伙规章制度、召开微信会议等。白某一主要负责收取各门店钱款、在微信群中强调工作纪律、实施管理、出面拉拢酒店方、通报检查消息等；被告人吴某一、赵某二、赵某三、周某、卢某某、庞某、吴某二、李某某、田某某、陈某某受赵某一指派驻店负责管理卖淫女、拨打接听招嫖专线电话、安排卖淫女至客房提供性服务并进行记账、对账、收取嫖资分成等工作；被告人白某二、白某三、聂某、赵某四负责接送卖淫女等工作；被告人袁某某负责通风报信、驱赶其他同业人员等；被告人魏某某作为酒店的值班经理，帮助被告人吴某二获取宾馆的住客登记信息、为拨打住客电话提供便利。

2019年3月20日、21日，卖淫女汪某等7人分别在上述宾馆进行卖淫嫖娼活动时被公安人员查获。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2020年9月30日作出（2019）沪0115刑初5534号刑事判决：对被告人赵某一、白某五以组织卖淫罪（主犯）分别判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二百万元和有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一百五十万元；对被告人吴某一等10人以组织卖淫罪（从犯），判处有期徒刑八年六个月至七年六个月不等，并处罚金人民币二十五万元至二万元不等；对被告人白某二等6人以协助组织卖淫罪判处有期徒刑三年六个月至一年六个月十五日不等，并处罚金人民币六万元至二万元不等。

宣判后，被告人赵某一等提出上诉。上海市第一中级人民法院于2021年3月18日作出（2021）沪01刑终225号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

法院认为

法院生效判决认为：被告人赵某一、白某一为非法牟利，通过以吴某一、赵某二、赵某三、周某、卢某某、庞某、吴某二、李某某、田某某、陈某某为驻酒店领班，对卖淫人员的人身、违法所得、卖淫活动实施强有力的管理、控制的方式组织他人卖淫，并由卖淫人员在全市多家酒店间定期流转，实现动态管理，总人数已达到10人以上，情节严重，故其行为均已构成以组织卖淫罪。其中，被告人赵某一、白某一在组织卖淫共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴某一、赵某二、赵某三、周某、卢某某、庞某、吴某二、李某某、田某某、陈某某在组织卖淫共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人白某二、白某三、聂某、赵某四、袁某某、魏某某协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪，但鉴于其分工较为简单，故不再区分主从犯，并根据其实际作用在量刑时予以体现。

案例评析

近年来，从查获的组织卖淫类犯罪来看，此类犯罪行为日益出现团伙化、组织化趋势，且涉案人数往往较多，分工细化，运作模式也呈现多样化趋势，虽然《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2017〕13号（以下简称《解释》）对于组织卖淫罪与协助组织卖淫罪进行了定义，并对量刑情节作出了列举式的具体规制，然而在司法实践中，对于此类案件在具体证据裁判的问题上，仍存在一些困惑，特别是对组织卖淫类案件事实的认定，如何确定“证据充分”的标准并进行证据审查，仍存争议，故而此类案件的主要争议焦点仍主要围绕被告人行为的定性、主从犯区分及情节是否达到严重而展开，本案如是。对此，我们认为，在坚持证据裁判的原则下，准确确定证明对象，并以此为出发点通过运用逻辑证明、经验验证、多向比对、综合分析等方法严格把握证据印证规则来审查证据，对精准识别二罪及其情节均具有重要意义，本案对此做了探索和厘清。

一、组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的证明重点是被告人有无管理、控制的组织行为

根据《解释》第一款之规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。而协助组织卖淫罪，根据《解释》第四条之规定，指明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。因此，组织卖淫罪的实行行为是组织行为，故无论主从犯，强调的是被告人所实施行为的组织性；协助组织卖淫罪则是对组织卖淫罪中非实行行为的帮助，二者区分的关键即在于是否有控制、管理的组织行为，因而也是证据审查的重点。对此，我们认为，不论运作模式如何变迁，对行为人的行为是否具有组织性主要需要从人身、财物和卖淫活动三个维度进行判断，且该些方面的证据必须达到确实、充分的程度，具体分述如下：

（一）关于对团伙工作人员人身管理、控制的证据审查

团伙工作人员，尤其是卖淫人员是否被有序管理、控制是卖淫活动能否有组织的开展的重要前提，对此，应着重审查卖淫人员在从事卖淫过程中的人身自由有无受到一定程度的限制，如有无设立较为明确的请假、奖惩、工作时间等工作制度，同时，还应审查对于下设的管理人员有无设定较为明确的工作制度以加强对卖淫人员的管理、控制。具体到本案，经对在案的证人证言、被告人供述等证据比对印证，可以证实被告人赵某一对团伙工作人员进行了强有力的人身管理、控制。理由是：

1.被告人赵某一对卖淫人员规定了明确的工作制度。主要包括：卖淫人员与领班同住并集中住宿，并定期在不同酒店之间轮转；入职后要上缴身份证（或复印件），并需缴纳押金，必须做满相应天数；未经允许不得擅自离店，有卖淫生意随叫随到；不能挑客人，上钟不准带手机，不准私吞客人小费，不得发生投诉，严禁和客人私下联系；规定了卖淫时间，且卖淫人员除了生理例假外每天都要卖淫，领班还要检查身体，以确认真实性；在各酒店间卖淫需由专职司机接送等；规定了回访制度，对服务不满意的情况会进行经济处罚；违反规章制度则扣押金并罚款。

2.被告人赵某一对于驻店领班制定了明确的工作制度。主要包括：领班在电话里只能和客人讲正规按摩推油服务，不能讲有性服务；去上钟前领班要给卖淫人员团伙里统一准备的避孕套，在卖淫人员回来后由领班验看使用情况，并抄身检查卖淫人员有无私藏钱款；规定了回访制度等。

3.被告人赵某一通过“精英团队”和“精英（后缀四个图标）”2个微信群对领班、司机、卖淫人员等进行管理。赵某一至少每月一次通过工作微信群给领班、卖淫人员开语音工作会议，会议主要内容是通报当前警察扫黄力度，反复提醒、强调安全、前述规章制度，警告卖淫人员不准私藏卖淫的钱，并安排工作、布置任务、讲评服务等。

（二）关于对财物的管理、控制的证据审查

作为组织卖淫活动的出发点和最终目的，对财物有无管理、控制是体现有无组织性的重要方面。对此，应着重审查相关人员对于卖淫服务是否统一定价、约定分成，对于钱款的收取、分配等管理是否设立较为明确的规章制度。具体到本案，经对在案的证人证言、被告人供述、微信转账记录等证据予以审查、比对，可以证实被告人赵某一对财物进行了强有力的管理、控制。理由是：

1.关于定价和分成。被告人赵某一对团伙向客人提供服务的项目、价格进行了规定：即在138元和300元的按摩中，小姐分别拿38元、150元，赵某一分别拿100元、150元；此外的性服务价格由小姐和客人自己谈，最少600元，上不封顶。一般手淫最低600元，口交或性交1,000元以上，对上述钱款，赵某一与小姐对半分。

2.关于钱款的收取和管理。被告人赵某一规定，电子支付的钱款直接转入指定账户，现金支付的则由小姐交领班后再转交赵某一方，由领班对小姐搜身以确保不私藏小费，并规定领班每天一报账。卖淫人员需根据报账由赵某一每周发工资，领班则由赵某一每月固定时间发工资。同时，赵某一还规定，由领班在小姐上钟时没收手机以防止收小费等。上述管理的目的均在于确保所有违法所得的收取、分配等控制权均在赵某一处。

（三）关于对卖淫活动的管理、控制的证据审查

作为组织卖淫犯罪的基础事实和核心内容，卖淫活动是否被有序整合、管理和控制是考察行为是否构成组织卖淫罪的重中之重。对此，应重点审查行为人有无对卖淫活动设置组织架构及其功能、规定卖淫流程、进行统一人员调度等。具体到本案，经对在案的证人证言、被告人供述、微信聊天记录、广告卡、账本等言词证据与书证、物证的比对印证，可以证实被告人赵丽还对卖淫活动进行了强有力的管理、控制。理由是：

首先，从人员结构及功能上，由被告人赵某一作为团伙组织、领导者，除了招募卖淫人员之外，还招募了各驻店的领班赵某二等对卖淫女进行日常的驻店管理，并招募了聂某等司机，负责接送卖淫人员，另外还招募了袁某某负责通风报信、驱赶同业人员等工作，故人员组织架构完备，分工细致，功能完善。

其次，在犯罪活动流程安排上，赵某一除严格设定了前述人员及财物管理的规章制度外，为保障卖淫活动的顺利进行，赵某一还精心设计了一套卖淫流程，即由领班接听或拨打客户电话询问是否需要按摩服务，而后根据需求对卖淫人员进行灵活调度安排，由卖淫人员在假意提供正规按摩服务过程中引诱发生卖淫行为，再收取钱款，并每日清结对账，定期发放工资。与此同时，赵某一还通过对各酒店的前台、经理等进行拉拢，实现在相关酒店内租赁长包房、在酒店房间设置台卡并获取客户信息。此外，还安排了专门人员负责接送，确保整个卖淫活动完全可控和隐蔽。

第三，在卖淫活动的管理上，通过“精英团队”和“精英（后缀四个图标）”2个微信群对卖淫活动进行管理、指挥。

综合对上述关键证明对象的审查，可以证实被告人赵某一论是对卖淫人员、对工作人员、对违法所得还是对卖淫活动本身，均通过制度化、流程化的模式进行了强有力的管理和控制，最终将分散的卖淫人员予以聚合，使得原本分散的卖淫活动得以有序化，因此，充分体现了组织卖淫罪中所要求的管理性和控制性。

（四）各被告人的行为的具体定性、地位和作用

基于上述分析，比照各被告人的行为是否体现了组织卖淫罪中所要求的管理性和控制性，可以清晰对各行为人的行为进行区分定性，并对其地位、作用予以判明，在此过程中，对于被告人避重就轻、否认犯罪事实的尤应注重充分挖掘书证、物证的关键信息及其与言辞证据之间的印证关系：

1.关于被告人赵某一、白某一的行为。如前所述，赵某一对整个卖淫活动有明显的、强有力的管理和控制；被告人白某一虽始终否认其犯罪行为，但通过对在案证人证言、同案犯供述、微信聊天记录等证据的分析，足以印证证实白某一在本案中主要有以下行为，一是对卖淫人员、工作人员等进行招聘、管理。二是收取各酒店的现金钱款、规定如何报账、记账等。如被告人赵某三的供述、证人徐某某的证言等，证实白某一平时负责到各酒店收营业款，有时候会参加语音会议，也会说一些领班、小姐在卖淫服务过程中要注意的事项，在群里有时会规定如何报账、记账，而上述情况得到了微信截图、公安机关出具的工作情况等客观书证的印证。三是对团伙成员通报公安机关检查消息等。微信截图及工作情况证实被告人赵某一于2019年3月19日18:37在群内发送“今天上海总队检查所有门店注意安全小心一点”的消息后，白某一也在群内提醒“闵行店这边也要注意点有大检查”。四是参与酒店方及管理人员关系的维护活动。由此可见，被告人白某一事实上对卖淫行为进行幕后控制、实施积极管理，故二人行为体现了组织卖淫罪中的组织性特征，并系卖淫活动的组织者，在共同犯罪中起主要作用，因此，其行为均构成组织卖淫罪，并系主犯。

2.关于被告人庞某等领班的行为。领班在卖淫团伙中主要负责驻店管理，包括负责每日至前台获取客户信息，拨打或接听招嫖专线电话，安排卖淫人员至客房提供性服务并进行记账、对账、收取嫖资，调度卖淫人员等，是组织卖淫中具体管理、控制行为的直接实施者。因此，虽无充分证据证明领班参与分成，但其行为体现了管理和控制性，故均构成组织卖淫罪，同时，鉴于其作用相对于主要组织者而言处于辅助地位，故均认定为从犯。

3.关于被告人白某二等6人的行为。根据在案证据，证实被告人白某二等人负责接送卖淫女等工作；被告人袁某某负责通风报信、驱赶其他同业人员等；被告人魏某某作为酒店的值班经理，帮助领班获取宾馆的住客登记信息、为拨打住客电话提供便利。该些行为虽也对组织卖淫行为产生了帮助的作用，但其本质不具有管理、控制性，因此，上述被告人均构成协助组织卖淫罪。

二、对组织卖淫人数的认定不应局限于当场查获人数

关于组织卖淫行为是否达到“情节严重”？根据《解释》第二条之规定，组织他人卖淫，卖淫人员累计达十人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”。因此，组织卖淫的人数应当累计计算。在实践中，往往被当场查获的卖淫人员人数少于实际从事卖淫的人员人数，在此情况下，该些未被“抓到现行”的卖淫人员是否应当计算入被组织卖淫的人数在实践中把握不一。另外，在对卖淫人员动态管理的运作模式下，对老板以下管理人员的组织卖淫人数是对部分还是整体承担责任，往往也成为控辩双方争议的焦点。

对此，我们认为，卖淫嫖娼活动通常表现为以下几种情况：一是卖淫嫖娼活动正在进行中；二是卖淫嫖娼活动以已经结束；三是卖淫嫖娼活动还在商谈或色情服务等预备阶段，而不论卖淫行为处于上述何种阶段，均不能否认违法人员本质上是在实施卖淫活动的实质，因此，不能对卖淫人员的认定仅局限于正在实施卖淫活动的人员。此时，应注重对被查处的人员证言的审查并结合客观证据多线比对等方式以印证证实从事卖淫活动的实际人数。同时，在对卖淫人员进行动态管理的情况下，若有证据证实老板以下管理人员对整体犯罪模式了解并在卖淫活动中互相有意思联络的，则应当对全部的卖淫人数承担责任。此时，应结合管理人员的入职时间、对犯罪模式的知晓程度、意思联络的主客观证据予以审查。

具体到本案，虽在现场查处的卖淫人员仅有7名，但未被查处的卖淫人员作为证人同样作了证言以证实其参与了被告人赵某一组织的卖淫团伙，并进行卖淫活动，上述人员的总和为12人。同时，根据被告人聂某的供述，“赵某一的手下平时始终保持在20至30来个可以提供性服务的卖淫小姐”；被告人赵某三等人亦供述，赵某一手下的小姐有20余人。同时，根据证人王某某的证言，“每个领班人均管理1至4名卖淫人员”，被告人聂某则供述到，“少则2-3人，多则10人左右”，而本案到案的即有10名领班，因此，就低以每个领班管理一人计算，卖淫人数也至少有10人。因此，结合相关证人证言及被告人供述，均可印证，组织卖淫的人数累计超过了10人，达到“情节严重”。

同时，关于各领班是对各自酒店的组织卖淫人数还是对全部的卖淫人数承担责任，根据在案证据，可以证实各领班明确知晓卖淫团伙的运作模式，即由领班长驻一个酒店，卖淫人员则在酒店间定期流转，因此，卖淫人员在团伙内是动态流动状态。另外，各领班均在微信群中，不论是平时工作联系还是召开语音会议，各领班对于除自己所在酒店之外，还有其他酒店的领班及卖淫人员的存在的情况是明知或应当明知的，客观上也进行了实际的动态管理。因此，各领班应当对团伙所有的卖淫人数承担责任，而不应割裂卖淫活动的整体性后以各自酒店的卖淫人员人数进行计算。