目录
一、检索背景
（一）检索对象
（二）立法现状及解读
（三）检索目的
二、检索方法
（一）检索平台
（二）检索式
（三）检索过程概述
（四）小组分工
三、样本分析
（一）代孕服务合同纠纷
1. 合同效力认定问题
2. 合同无效的法律后果
3. 涉外代孕服务合同纠纷
（二）婚姻家庭与继承纠纷
1. 因代孕引起的抚养权、探望权纠纷
2. 因代孕引起的继承权纠纷
（三）冷冻胚胎相关纠纷
四、结语
一、检索背景
（一）检索对象
代孕是指有生育能力的女性（即代孕母亲）借助现代医疗技术，将受精卵植入子宫内，为他人妊娠、分娩的行为。代孕分为完全代孕和部分代孕。完全代孕是指代孕母亲仅以自身子宫作为载体，植入胚胎进行妊娠和分娩，其与代孕子女并无基因关联。部分代孕是指代孕母亲提供卵细胞，精子可以来源于委托方丈夫或捐赠者，其与代孕子女存在基因关联。
对于代孕现象的争议与分歧，源于它的出现打破了人类传统生存繁衍规律中的母亲是集孕育、生育和养育为一体不可分割的身份，而代孕过程中产生的“基因母亲”、“孕生母亲”、“养育母亲”各异的情况冲击了家庭的稳定性和我国法律一向“分娩者为母”的通说[1]，同时也引发了有关婚姻家庭、继承与合同等各类民事纠纷。近年来，有关代孕的社会事件和司法案件曝光率不断攀升，2015年上海第一中级人民法院审理的“全国首例代孕子女监护权案”引发法律界对于代孕所涉法律问题的思考，2021年初某当红明星境外代孕弃养丑闻又掀起互联网的轩然大波，将国内尚处于灰色地带的代孕行为再次推向聚光灯下。我国乃至世界面临的现状是，人类生殖技术的发展使得代孕的难度、风险及成本都有所降低，可行性得以提高，同时生活压力等等亦导致育龄人群不孕不育问题日益严重，另外同性恋群体及高龄失独家庭的生育权和养育传承自己血脉孩子的愿望同样也不可被忽视。然而我国在代孕方面的民事法律规制尚处于模糊和不足的境地，与代孕相关的民事纠纷现状及司法裁判现状值得我们探究。
（二）立法现状及解读
在法律层面，我国尚未在立法层面对代孕层面作出明确规定。但2015年修订《人口与计划生育法》时，最终通过的修正案删去了草案中“禁止以任何形式代孕”的条文。《民法典》婚姻家庭编草案在编写时也曾有“确认人工辅助生殖技术出生子女与有基因联系的夫妻之间的亲子关系”的考虑，尽管在正式颁布时此条被删去，但由此可以见得，规范代孕早已进入了立法者的工作视野。
在行政法规层面，现行有效的明确涉及规范代孕的行政法规仅见于原卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”
然而仅用部门规章规范代孕的不足在于，部门规章的法律位阶低，适用效力低，且规范主体仅限于医疗机构和医务人员。同时，现行法律也无法完全解决代孕引起的一系列与代孕合同价款、代孕儿童抚养权及继承权相关的争议。
（三）检索目的
在截至目前我国法律仍未对代孕进行明确规定的背景下，观察与代孕相关的民事纠纷类型及当下我国司法审判实务领域关于代孕问题的认定，能为民法典时代回应技术发展对法律提出的新要求提供一定参考。
二、检索方法
（一）检索平台
威科先行法律信息库（https://law.wkinfo.com.cn/）
（二）检索式
1.关键词：代孕
2.检索范围：案情
3.检索模式：常规
4.案件类型：民事
5.裁判日期：2016年2月-2021年6月
（三）检索过程概述
我组利用检索平台对2016年至2021年6月间代孕引起的民事法律纠纷进行了全样本分析。
第一版检索式搜索范围为全文，在结果中发现许多案例仅仅引用了内容中含有“代孕”二字的法条，故将搜索范围更改为案情。
考虑到时效性，我组共检索291个威科先行中2016年2月至今的案例，并在后续的类案分析中加入[(2012)平民初字第1817号]陈雨梅诉廖定信探望权纠纷一案，及写进2017年最高法院工作报告的具有指导性意义的2015年全国首例关于代孕子女的监护权纠纷案，对总共293个相关案例进行分析，得到有效案例共71个。并且，以excel为工具分别以案由和年份为分类标准形成易于比照的结果文件，列举内容包括案号、审理法院、争议焦点等等。案例有效率低的原因为部分案例与代孕没有直接因果关系，代孕与案情关联性不大，如甲编造乙为别人代孕的事实对乙进行网络暴力或丙以代孕为由欺骗丁感情等，故检索时将此类案例排除。
三、样本分析
截至2021年6月8日，在威科先行法律信息库以上述检索式进行检索，得到裁判文书共348篇。从裁判年份来看，自2012年起首次出现代孕相关的裁判文书至今，相关纠纷逐年递增，2020年更是出现高达130篇裁判文书；从分布地域来看，审理代孕相关民事纠纷案件的管辖法院多集中在湖南省、广东省、北京市等地；从标的额来看，代孕相关民事纠纷标的额多在50万元以下，10万元以下占比58.73%，10万元以上50万元以下占比29.63%。
代孕相关民事纠纷可分为以下几类：
1.代孕服务合同纠纷
（1）合同效力认定
（2）合同无效的法律后果
（3）涉外代孕服务合同纠纷
2.婚姻家庭与继承纠纷
（1）代孕引起的抚养权、探望权纠纷
（2）代孕引起的继承权纠纷
3.冷冻胚胎相关纠纷
（一）代孕服务合同纠纷
此类型有效案例占据71个有效案例中的40席，可见问题之普遍。寻求代孕方、提供代孕方，及代孕中介机构会签订合同来明确各方权利义务，如《全委托代孕包生（男孩）合作协议书》、《广州宝如愿三代试管标准代孕协议》、《国内代妈委托协议》等。另有以借贷为名掩盖代孕行为之实的合同，无论如何命名，其都是以代孕行为为实质的协议。这些合同效力究竟如何？若有效，法律依据从何而来？若无效，双方责任如何分配？所涉费用该如何处理？此外，对于跨国代孕行为，涉外代孕合同纠纷如何解决？这些问题都值得进一步探究。
1. 合同效力认定问题
截至目前，纵观由代孕服务引起的合同纠纷，各级法院对于代孕服务合同的效力问题已形成较为统一的观点，即代孕协议应被认定为无效。
法律依据如下：
注：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条规定：
“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”
（1）[公序良俗原则]《民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”（命中次数18次）
（2）[合同无效的法定情形]《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的。”（命中次数20次）
（3）《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”（命中次数18次）
可参考典型判例：
[（2020)京0108民初22160号]韩华南与赵艳玲合同纠纷一审民事判决书中“本院认为”部分：“本院认为，本案争议焦点为双方之间的合同是否有效以及赵艳玲是否应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”依照原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”以及第十七条规定：“实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择。法律法规另有规定的除外。”由此可见，实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择，且除医疗机构进行人类辅助生殖技术的应用外的代孕行为是国家明令禁止的行为。本案中，从韩华南和赵艳玲的约定来看，赵艳玲为韩华南的妻子安排试管婴儿以及由他人代孕，并且约定胚胎性别需检测为男孩的行为违反了相关政策、公序良俗、社会伦理道德及上述管理办法的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，双方之间的合同无效。”
2. 合同无效的法律后果
代孕合同既已无效，那么合同中所涉费用是否应当返还？如果是，应当返还多少？因履行合同而产生的合同之外的损失如何处理？司法裁判中还没有形成统一的观点，主要依据法条及解读如下。
所涉高频法条：
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
即，合同无效的法律后果包括返还财产及赔偿损失两个部分，因无效合同发生转移的财产，应当予以返还或折价补偿；若有损失的，过错方应当赔偿无过错方损失，双方皆有过错的按照一定比例各自承担相应责任。目前法院一般判定合同无效，双方皆有过错，但过错承担比例不同，返还或赔偿的比例也不同。
① 合同约定的代孕过程全部完成的，代孕合同所涉及的费用一般无需返还
代孕过程全部完成，代孕婴儿已出生的，委托代孕方或因性别不符委托要求，或因婴儿存在生理缺陷等原因要求返还费用的，法院一般不予支持。理由如下：首先，合同虽属无效，但合同已经履行完毕；其次，即使婴儿性别或因生理缺陷不符合同规定，对委托代孕者也不会造成实质上的损失；再者，代孕婴儿的生命价值无法依法律规定进行“予以返还”或“折价补偿”等衡量；最后，违法行为中的不法给付，不应受到法律保护。
判例：[(2020)苏0282民初1005号]金富宝与宗建君、班幺妹合同纠纷一案
金富宝与宗建君、班幺妹合同纠纷一案中，原告（甲方）与被告（乙方）签订合同，约定甲方支付76万元供乙方在泰国为甲方寻找代孕志愿者的费用以及产后一切护理费用；后又签订《补充协议》，约定若代孕所产出的婴儿有医学上认定的重大或遗传性疾病，则全额退款。代孕男婴出生后，宗建君伪造了出生证明，隐去该男婴患有肾积水、先天性心脏病的事实。原告要求被告全额退款。江苏省宜兴市人民法院认为：“本案中，双方主要的合同义务是委托代孕生子，虽属无效，但已履行完毕，宗建君向金富宝交付了男婴，而金富宝也支付了相应“对价”，男婴系一鲜活生命且与本案原告有父子关系，故不能依该条规定适用“予以返还”；同时，该男婴也非可流通的物品，无法用价值衡量，故也不能依据该条规定适用“折价补偿”。但金富宝在签订《合作协议》时对其是否具有合法性应当有充分的认识，基于违反公序良俗的原因而为的给付，属于不法给付，不应受到法律保护，给付人无权要求返还。金富宝在接受对方履行后再诉请要求返还款项，也违背诚实信用原则。综上，金富宝无权要求宗建君返还其已支付的71万元。”
判例：[(2019)粤0114民初7612号]王启开与罗健服务合同纠纷一案
原被告签订代孕协议，原告选择80%生男孩套餐，后代孕母亲生下双胞胎女儿，原告认为被告违约，要求被告退还费用和因超生被罚的社会抚养费。广东省广州市花都区人民法院认为：“关于原告主张被告违约应返还所支付的款项问题。本院认为原告向被告支付的款项用于违法行为，且小孩已经出生，男女平等，生命无价，生男或生女并不会对原告有任何损失，现原告主张被告违约要求返还所支付的相关款项没有事实和法律依据，对其该请求，本院不予支持。关于原告主张的社会抚养费问题。本院认为该费用属于原告因自身再生育行为违反当前计生政策产生，并不因所生婴孩性别不同而有别，原告现要求被告赔偿该社会抚养费，本院亦不予支持。”
应当指出的是，这种判决存在着明显问题，若根据法院先前对合同无效的判决，那么就不应当发生当事人所期望的法律上的效力，即不发生合同履行的效力，双方的权利义务关系应当恢复到合同履行前的状态，[2]但若判决不返还财产，实际上合同仍然发生了效力，即委托代孕方交付了代孕的费用，代孕方交付了与委托代孕方有血缘关系的婴儿，这便导致了逻辑的漏洞。
② 合同约定的代孕过程已部分完成，需部分返还协议所涉费用，同时根据双方承担责任比例不同赔偿比例不同的损失
代孕协议已经履行了一部分，履行过程中确实已经产生了有证据证明的一定成本的支出，这部分支出可以在需返还的款项中进行折抵，提供代孕方只返还扣除这部分支出的费用即可。而对于损失赔偿，法院会按照双方的过错程度而确定寻求代孕方与提供代孕方各自承担的损失。
如[1433号]案件中二审法院北京市第一中级人民法院认为“案涉两次胚胎移植确已实际发生，履行合同过程中确实产生了一定成本费用的支出，赵某与韩某应对该支出承担同等责任，维持一审法院判定赵某返还韩某37万元运作费及1万元辛苦费数额的判决”。
也有法院将支出部分的性质视为履行合同造成的损失，视双方过错程度进行分摊。如[6372号]案件中广东省深圳市中级人民法院认为“双方因履行涉案无效合同而遭受的损失合计为100000元，应当根据双方的过错责任比例进行分担。代孕为违法行为，双方对于合同无效均具有同等过错，故该部分损失应当由林小霞与刘凌各自承担一半即50000元。”；如[17976号]案件中广东省广州市中级人民法院判定原被告双方各承担50%的过错责任，被告需返还代孕价款263500元（527000元×50%）元，其次，原告为代孕母亲的生产及婴儿的治疗支付医药费总额为121125.36元，被告欧东志、宝如愿公司应共同赔偿原告60410.23元（120820.46元×50%），两项合计为323910.23元（寻求代孕方承担剩余50%损失）。
但原告若进一步主张财产转移期间的利息损失、精神损失或其他损失的（因履行合同产生的交通费、住宿费、误工费等），因双方对损失的产生皆有过错，故法院一般不予支持，但同时也存在法院按照双方同等责任判定返还一半损失的案例。
如[(2021)湘0525民初781号]案件中湖南省洞口县人民法院认为“原告要求支付资金占用利息，于法无据，本院不予支持。原、被告双方非法签订、履行无效合同，双方都有过错，双方因此产生的费用开支由各自承担，原告要求被告赔偿损失，本院不予支持。”；[（2021)湘0104民初3010号]案件中湖南省长沙市岳麓区人民法院认为“原告主张被告卿文进、卿广明支付资金占用利息，因双方均有过错，且无事实和法律依据，本院不予支持。”
③ 代孕协议未获任何履行，或无证据证明履行过程中的支出的，法院一般判定提供代孕方返还全部费用。
[(2018)粤0106民初12551号]案件中广东省广州市天河区人民法院认为“本案中，靳国栋和杨正沛对该协议的无效后果均负有过错，理应各自承担相应责任。现靳国栋要求杨正沛退还已收款项174000元，杨正沛无任何费用支出证明，理应予以全额退还。故本院对靳国栋要求杨正沛退还174000元的主张予以支持。”
另有一种特殊情况，双方签订的代孕协议中若有事先规定如出现争议时的解决方法的条款的，按照条款规定返还。根据《合同法》第五十七条合同解决争议条款的独立性，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”[4587号]案件中黑龙江省哈尔滨市中级人民法院认为：“依据《合同法》五十七条规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，张晓彤与史丹娜签订的《补充协议》系双方对解决争议的约定，为有效条款，合同无效后，张晓彤与史丹娜应按此《协议》履行各自的义务。因此，史丹娜应按约定给付张晓彤350000元。”
综上述案例归纳，当前我国法院对代孕合同无效后的法律后果一般分情况作出如下判决：
①若代孕子女已经出生，即代孕合同已获全部或大部分履行，已有一鲜活生命出生，即使不符合合同中约定的“包生男孩”或“保证健康”等条款，合同被判决无效后都无须返还财产或赔偿损失。因为即使合同被认定为无效，在事实上也已获履行，即委托代孕者获得代孕子女，提供代孕服务者获得财产，代孕子女属鲜活生命无法“予以返还”也无法“折价补偿”，因违法合同转移的财产属于不法给付也不受法律保护。
②若代孕子女没有出生，因各种原因合同中途终止履行的，应当划分财产返还和赔偿损失两部分来计算双方责任承担的具体金额。为方便表述，设合同中约定的财产转移金额为X，提供代孕方在合同已经履行部分所支出的费用为Y，设履行合同过程中事实上存在的合同约定金额之外的支出为Z（或称损失部分），寻求代孕方过错比例为A%，提供代孕方过错比例为B%（A+B=100），存在第三人过错时适当调整比例。
据此，则财产返还部分，提供代孕方应当返还合同中约定的财产转移金额扣除合同已经履行部分所支出的费用，即X-Y；损失赔偿部分，因双方都有过错，应当依过错程度分摊责任，提供代孕方应赔偿金额为B%*Z。
③若代孕合同未获任何履行，或提供代孕方无法提供证据证明合同获得履行，则提供代孕方应当返还全部财产，同时依据双方责任比例赔偿损失。
3. 涉外代孕服务合同纠纷
尽管目前我国代孕仍处于灰色地带，但部分国家或地区将代孕规定为合法行为，如泰国、美国部分州。因此，部分委托者试图避开我国法律，在代孕合法化的国家进行代孕。案件事实一般为双方签订代孕合同，一方承诺为另一方提供跨国代孕服务，包括但不限于帮助取卵、提供代孕妈妈、帮助办理签证、协调精卵子购买等服务。且值得注意的是，许多国内寻求代孕者因为对国外情况不熟悉，与国外代孕机构的语言沟通存在困难等，往往寻求“中介机构”的帮助。此类代孕机构多以提供教育咨询、投资咨询、经济贸易咨询等为掩护，实际上进行跨国商业代孕活动。
此类案件首先需确定适用的法律，一般在我国法院受理的涉外代孕合同纠纷双方都是我国公民，且住所地、涉案合同的签订地、部分合同的履行地都在中华人民共和国境内，依据最密切联系原则，适用中华人民共和国内地法律作为案件的准据法。
因适用我国法律，则合同效力同国内普通代孕合同一样，从违反公序良俗等角度可判定为无效；从代孕中介机构经营范围来看，法院往往适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”即代孕合同虽不因中介机构超越经营范围订立而无效，但因违反我国禁止代孕的行政法规而仍属无效。
同样，因适用我国法律，关于合同无效的法律后果，双方过错责任的分配都与国内普通代孕合同并无大异，最终判决结果一般由中介机构返还全部或部分代孕费用。
可见判例如[1863号]案件中山东省德州市（地区）中级人民法院终审判决：“北京美嘉之星教育咨询有限公司返还高丽5万元入股款，限本判决生效后十日内一次付清。”[(2018)京0105民初2575号]案件中北京市朝阳区人民法院判定：“一、被告北京美嘉之星教育咨询有限公司于本判决生效后七日内返还原告陈某、原告徐某服务费28万元及利息（以28万元为基数，按照年息24%的标准支付自2017年6月1日至实际支付之日）；”
（二）婚姻家庭与继承纠纷
1. 因代孕引起的监护权、探望权纠纷
（1）代孕所生子女的身份认定一般推定为孕母和意愿父亲的非婚生子女
《民法典》第二十七条第一款：“父母是未成年子女的监护人。”我国现行法律也对监护权归属的顺位作出了明确规定。据此，判断代孕子女监护权的归属应该以亲子关系认定为基础。
我国现行立法对代孕行为没有明确规定，对代孕所生子女的身份也无特别规定，故处理代孕所生子女的身份纠纷只能适用亲子关系认定的一般规则。我国《婚姻法》中只规定了父母子女之间的权利义务，对父母子女关系的认定规则，除拟制血亲外，并无明确具体的规定。但在司法实务中，对自然血亲亲子关系的认定同样遵循客观血缘规则，以“分娩者为母亲”为生母身份的确定标准；生母如在婚姻关系中，则其配偶推定为孩子的父亲。
而在人工生殖技术出现后，自然血亲亲子关系的确认规则受到冲击，人工授精技术使血缘父亲与法律父亲分离，试管婴儿技术使分娩母亲与血缘母亲分离。如仍采用客观血缘规则确定亲子关系，人工生育的目的无法实现。因此，“同意原则”成为人工生殖技术介入情况下认定亲子关系的依据。“同意原则”是指人工生殖技术涉及的相关当事人对人工生育及其后果所作出的愿意接受的意思表示，即只要夫妻双方作出一致的希望成为人工生殖技术出生子女的父母的意思表示，无论精子和卵子的来源如何，也无论是采用何种技术，所生育子女都属于双方的婚生子女。
以此可以推定，在我国暂时对代孕没有明确法律规制的情况下，依据“分娩者为母亲”原则，代孕子女法律意义上的母亲应为孕母，也即分娩者；又因为代孕协议无效，意愿母亲不能依据委托合同取得母亲身份；即使委托母亲本身是卵子的提供者，也不能基于血缘关系主张母亲身份。但委托父亲如果同时也是精子的提供者，与代孕子女有血缘关系，对代孕所生的非婚生子女，可依据客观血缘关系和“同意原则”主张父子关系成立。[3]
现实中，孕母和意愿父亲之间一般不会存在合法的婚姻关系，则代孕子女当认定为孕母和意愿父亲的非婚生子女。但根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条明文规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”，非婚生子女与婚生子女拥有同等法律地位。
如【（2015)沪一中少民终字第56号】上海市第一中级人民法院认为：“本案中作为代孕所生子女的罗某丁、罗某戊，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；关于生父的认定，罗乙与两名孩子之间具有血缘关系，故法律上的亲生父亲应为罗乙。由于罗乙与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。”
【(2020)湘1081民初90号】湖南省资兴市人民法院认为：“因代孕所生的男婴周某某属于自然人，是独立存在的民事主体，依照《中华人民共和国民法通则》相关规定，其从出生开始具有相应民事权利能力，应当按照相关法律规定作为非婚生子女继续由欧阳玉娟、周安军负责抚养。”
【(2017)鄂0106民初5067号】陆某与欧某1抚养纠纷一案中湖北省武汉市武昌区人民法院在审理时认为，“同居关系的女方与男方协商一致寻求第三方代孕，代孕小孩与男方具有血缘关系，考虑到与女方既没有生物学上的血缘关系，又非分娩母亲，且因未与男方存在婚姻关系继而不存在拟制血亲关系”，判决意愿母亲与代孕子女不存在法律上的亲子关系。
（2）子女最大利益原则影响亲子关系认定
如前所述，意愿父亲可以根据血缘关系获得代孕子女法律上的父亲身份，而意愿母亲不能主张亲权。但经检索归纳后可以发现，因为我国未建立起完整、连贯的规范代孕的法律体系，代孕的亲子关系认定无明确而直接的法律依据，且身份权不同于财产权，事关人伦和亲情，并没有一定的标准。实务中多根据子女最大利益原则赋予有抚养意愿且已经与子女形成较长抚养关系的母亲以亲权，经过司法裁量，代孕母亲可能维持亲权，意愿母亲也有可能获得亲权。
如陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案二审中上海市第一中级人民法院的观点，“《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，系以是否存在抚养教育之事实作为衡量标准。根据上述规定，有抚养关系的继父母子女关系的成立应具备两个条件：一是主观意愿；二是事实行为。至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非《婚姻法》规定的认定形成有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。”据此，结合案中代孕子女是非血亲母亲与已去世血亲父亲缔结婚姻关系后的非婚生子女，且非血亲母亲与孩子共同生活已有五年，履行了一名母亲应具有的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，该案中代孕子女与非血亲母亲被认定为有抚养关系的继父母子女关系，从而意愿母亲获得代孕子女的亲权。
如【(2014)黄少民初字第348号】刘韦与金明同居关系子女抚养纠纷一案中山东省青岛市黄岛区人民法院认为：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。父母均要求未成年人子女跟随一方生活的，应充分考虑子女实际情况并结合双方当事人生活环境、经济能力等情况，从有利于未成年人健康成长的角度予以确定，不满两周岁的子女一般以随母亲生活为原则。本案原被告之子刘某乙现尚不满两周岁，属婴幼儿，跟随母亲一起生活更有利于其健康成长。同时，从本案查明的事实看，刘某乙已由原告抚养了一年多的时间，已形成相对稳定的生活环境，原告亦不存在不宜抚养子女的情形。”据此，依据最有利于未成年人原则使孕母获得抚养权。
（3）对探望权纠纷的处理同样依据最有利于未成年人原则
关于探望权可见案例较少，同样依据最有利于未成年人原则，代孕子女的孕母可以享有探望权，但是若其探望不利于代孕子女的身心健康，则可不予支持。
所涉法条：
《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”
[(2012)平民初字第1817号]陈雨梅诉廖定信探望权纠纷一案中，广西壮族自治区平南县人民法院认为原告陈雨梅作为廖子漳、廖子漾的亲生母亲，对非婚生子女有探视的权利和义务，本院依法应予支持，但因代孕子女跟随原告生活习惯已相对稳定，原告提出长期与孩子共同生活的主张不合理，原告以上门探望两个小孩的方式行使探望权较为合理，以在保障原告行使探望权的同时也照顾了两个小孩的感受还兼顾了被告的生活方便，一切以孩子为重。”
但是，在谢某与高某探望权纠纷一案中，重庆市第五中级人民法院认为：“依《中华人民共和国婚姻法》第三十八第三款之规定，父或母一方探望子女的权利，应受最有利于未成年人原则的约束，即父或母探望子女，不利于子女身心健康的，应当暂时中止探望的权利。”
2. 因代孕引起的继承权纠纷
代孕是近几十年刚刚得到应用的新型辅助生殖技术，代孕子女年龄往往较小，故相关继承纠纷较少，目前所见案例多为代孕子女通过亲子关系认定而适用同婚生子女同样的继承顺位。
[(2019)湘0223民初19112号]丁某与胡某、易某被继承人债务清偿纠纷一案中，一审法院湖南省攸县人民法院根据出生证明显示代孕子女易某1父亲为易某，母亲为非血亲母亲胡某，直接认定被告胡某、易某1作为易厚德的第一顺位继承人；[(2018)渝0112民初8125号]案件中重庆市渝北区人民法院认为席庶忠是代孕子女曾某某的生物学父亲，曾某某依法享有继承权，曾某某（女儿）与张某某（妻子）属同一顺位继承人，应平均分割遗产，判定房屋产权、储蓄卡存款由曾某某、张某某二人共同继承，各50%；[(2017)沪0112民初32978号]案件中上海市闵行区人民法院认为原告作为已与罗某1、罗某2形成抚养关系的继母，属该两原告的监护人，有权代理该两原告实施民事法律行为，保护该两原告的合法权益，故其代理两原告提起本案诉讼并无不当。最终判决被继承人罗某在上海英某某软件开发有限公司的80%股权中，由被告罗某4继承该公司33.57%的股权，被告罗某5、原告罗某1、原告罗某2（两名代孕子女）各继承该公司11.43%的股权，原告陈某继承该公司12.14%的股权。
（三）冷冻胚胎相关纠纷
冷冻胚胎是世界上唯一能成熟地保存生育功能的方法。对于失去生育能力又有生育愿望的夫妻来说，这无疑是获得能延续自己血缘的子女的唯一途径，然而就现有技术来看，妻子失去生育能力，使冷冻胚胎生长发育为婴儿的只有代孕一种方式。那么在夫妻有可能持冷冻胚胎寻求代孕的风险下，保存冷冻胚胎的医院是否应返还胚胎？
最高人民法院的首例人体冷冻胚胎权属纠纷案件中，对于代孕的原则采取的是适当放开政策，允许有迫切需求的家庭能通过代孕使血缘存续下去。在冷冻胚胎返还问题上，可检索到的相关案例中，也可见法院一般判决医院应当将冷冻胚胎返还当事夫妻。
判决理由包括但不限于：
1.当事夫妻与保存冷冻胚胎的医院之间法律关系为合同保管关系，寄存人可随时领取保管物。《合同法》第三百七十六条规定：“寄存人可以随时领取保管物。当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。” 《合同法》第三百七十七条规定：“保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。”
2.对于当事夫妻而言胚胎具有情感价值、生命特质，他们应为胚胎权利人，取回胚胎之行为应视为自主处分其权利。
3.卫生部关于禁止医疗机构和医务人员进行任何代孕技术的相关规定只是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事医疗辅助生殖技术时的管理性规定，医院不能基于部门规章的行政管理规定否认当事夫妻对冷冻胚胎依法享有的相关权利。
4.当事夫妻取回冷冻胚胎的行为本身并未违背我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗原则，至于取回冷冻胚胎后的处置方法，不在案件的审理范围内。医院不得以取得人体冷冻胚胎后可能用于代孕而拒绝返还，无事实和法律依据。
5.基于我国对辅助生殖技术的实施有严格的限制条件，当事夫妻取回胚胎后，对于胚胎的处置应当遵守我国相关的法律法规及公序良俗。
可参考案例[11141号]湖北省武汉市中级人民法院维持一审判决：“协和医院于判决生效之日起十五日内将顿澍娟、王峰存放在其处的6枚人体冷冻胚胎交付给顿澍娟、王峰。”[(2020)川0104民初4631号]案件中四川省成都市锦江区人民法院判决如下：“一、解除原告谢永梅、吴青青与被告成都西囡妇科医院有限公司于2019年5月28日订立的保管合同；二、被告成都西囡妇科医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谢永梅、吴青青返还冷冻D3胚胎2枚。”[(2020)川0104民初8776号]四川省成都市锦江区人民法院判决：“被告成都西囡妇科医院有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张颖、曾飞返还冷冻D3胚胎2枚1管。”
四、结语
没有检索就没有发言权。娱乐圈八卦事件引发的“代孕”话题广受热议，也反映出社会民众对代孕的迥异看法。虽然截至目前我国法律仍未对其进行明确的规制，但在我国司法审判实务领域，关于代孕问题，已经有了较多的认定，部分案例有比较前沿的认识与突破，通过检索并研习这些案例，有助于我们对于当前我国代孕相关纠纷民事纠纷现状和司法裁判情况作出分析和思考。
[1]刘长秋: 《代孕规制的法律问题研究》，上海社会科学院出版社 2016 年版，第 120 页。
[2]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第 319 页。
[3]许莉：《代孕生育中亲子关系确认规则探析--兼评上海“龙凤胎”代孕案》，载《青少年犯罪问题》2017年第1期，第22页。
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