挪用公款罪中的“归个人使用”和“营利活动”如何认定

国有公司中从事公务的人员，明知使用人利用获取的公款为他人提供过桥资金获取利益，仍在未经集体决策情况下，违背单位意志擅自将公款借给使用人使用，构成挪用公款罪。

《刑法》第三百八十四条第一款　　国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条　　刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。

第二条　　对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：

（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。

（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。

（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

江苏省泗阳县人民检察院指控，2014年4月，被告人骆某某明知徐某某、翟某某向国资公司借款不符合借款条件，仍利用其职务便利，同意将国资公司600万元转给徐某某、翟某某进行营利性活动，并安排国资公司工作人员将资金打入徐某某、翟某某提供的贸易公司、园林绿化公司账户。

被告人骆某某及其辩护人表示，骆某某不知道徐某某、翟某某获利，也未分得好处，不构成挪用公款罪。

法院经审理查明：

国资公司系县人民政府开办的国有独资公司。2013年至2016年，被告人骆某某负责国资公司融资工作。2014年4月，徐某某找到被告人骆某某，称其实际控制的公司要归还贷款，需向国资公司借款200万元，被告人骆某某明知徐某某并非使用该款归还贷款，而是用于为他人提供过桥资金，仍同意借款给徐某某。国资公司于2014年4月14日打款200万元至徐某某的公司账户。4月15日，该款被用于装饰工程有限公司过桥资金，同日，上述200万元回到国资公司。

江苏省泗阳县人民法院于2022年6月30日作出（2021）苏1323刑初423号刑事判决：被告人骆某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。

法院生效裁判认为：《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》规定：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的。在案证据能够证实涉案200万元虽然由国资公司以借款名义转款至徐某某的公司，但实质上该款并非借给公司，而是由徐某某使用。被告人骆某某的行为符合上述规定，属于挪用公款归个人使用。

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定：明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。被告人骆某某供述证实其明知徐某某系使用公款从事资金过桥，实际上徐某某也确实将涉案款项用于资金过桥并从中牟利。被告人骆某某是否获利，不影响营利活动的认定，被告人骆某某的行为符合上述规定，属于挪用公款进行营利活动。

综上，被告人骆某某作为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成。被告人骆某某的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。

本案的争议主要有两方面：其一，被告人未经集体决策将单位资金出借给他人使用，使用人出具了借款手续，是否仍构成挪用公款“归个人使用”？其二，资金过桥是否属于营利活动？

根据《刑法》第三百八十四条，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。一般而言，构成挪用公款罪必须具备以下几个条件：

1.犯罪主体只能是国家工作人员。包括“国家机关工作人员”以及“以国家工作人员论”两大类，其中，“国家机关工作人员”是指在国家的权力机关、行政机关、监察机关、司法机关以及军事机关国家机关中行使一定管理职权、履行一定职务的人员；“以国家工作人员论”，则指在国有公司、企业等单位中具有经营、管理职责或履行一定管理职务的人员；在国有公司、企业等单位中具有经营、管理职责或履行一定管理职务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

另外，2000年4月29日九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，挪用公款构成犯罪的，适用刑法第384条挪用公款罪的规定，也可以成为挪用公款罪的主体。

（1）挪用公款归个人使用，进行非法活动的。这里所说的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给其他人使用。挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给其他单位使用的，视为挪用公款归个人使用。“进行非法活动”，是指进行违法犯罪活动，如赌博、走私。对挪用公款归个人使用进行非法活动的，不要求数额较大，也不论挪用时间长短，原则上都可构成本罪。

（2）挪用公款归个人使用数额较大，进行营利活动的。这里所说的“进行营利活动”，是指进行经商办企业、投资股市、放贷等经营性活动。“数额较大”的具体标准，法律没有规定，应由司法机关根据实际情况作出司法解释。对这种情况，无论挪用时间长短，原则上都可以定罪。

（3）挪用公款数额较大，归个人使用，超过3个月未还的。这种挪用主要指用于个人生活，如挪用公款盖私房、买车或者进行挥霍。所谓“未还”，是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还。如果挪用公款数额较大，超过3个月后在案发前已全部归还本息的，不作为犯罪处理。

3.挪用公款罪在主观方面具有挪用的故意，即对于挪用的单位资金准备归还，不具有非法占有目的。如果对于挪用的单位资金具备非法占有的目的，则不再构成挪用公款罪，可能构成贪污罪等其他罪名。［1］

关于构成挪用公款罪的主体条件，通常较好判断，但主客观方面则较为错综复杂。如本案，被告人骆某某系国家工作人员，且利用了职务上的便利，各方均不持异议，但被告人骆某某是否构成挪用公款归个人使用进行营利活动，则争议较大。笔者认为，被告人骆某某符合挪用公款归个人使用进行营利活动的犯罪构成。

挪用，其词义为把原定用于某方面的钱移作他用或者私自动用。挪用公款，从刑法等相关条文的规定来看，就是行为人利用职务便利擅自将公款移作他用或者私自动用。在行为人将公款移作他用或者私自动用的过程中，未能体现单位对其所有或者管控财物的意志，侵害了国家对公款专款专用的财物管理制度以及对公共财物的占有权利。挪用公款罪要处罚的行为，本质上是挪用公款归个人使用的行为。

从挪用公款罪的刑法条文文字表述的一般含义来看，行为人的行为要符合“归个人使用”的条件，应当是公款挪用人自己或者其他自然人使用了公款，但从立法解释对挪用公款罪中“归个人使用”的三种形态明确来看，“个人”这一主体已经在事实上被无限放大，“任何人或者任何单位（除本单位外）使用被挪用的公款都属于‘归个人使用’”。［2］

依据2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，挪用公款“归个人使用”有三种形态:一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。因此，使用公款的既可以是挪用人本人，也可以是其他自然人或单位。［3］

本案中，被告人骆某某将国资公司所有的200万元，利用职务之便，在未经集体决策的情况下，擅自出借给他人，使用人是否出具了借款手续，不妨碍出借行为系被告人骆某某个人决定的事实，是违背国资公司关于资金占有、管理、使用意志的行为，符合“归个人使用”的条件。如果存在借款手续等资金去向的材料，就不认定为挪用公款“归个人使用”，那么国有资产的管理将实际不再存在，也放纵了有意或者无意规避法律的犯罪分子。

从刑法相关规定来看，挪用公款数额较大进行营利活动构成挪用公款罪的，不再受挪用时间的限制。

何为“营利活动”？“营利”一词，在新华字典中被释义为谋求利润。对于“营利活动”，人们通常理解为是以一定方式谋取利益的行为。有学者认为，挪用公款罪中的营利活动，并不是指所有的谋利行为，仅仅特指那些实际使用过程中会面临潜在损失风险的营利行为。［4］也有学者认为，挪用公款罪中营利活动并不是指所有具有风险的获利行为，而是“将公款进行工商业投资后获得利益的行为”。［5］

笔者认为，将挪用公款罪限定在会面临损失风险或者工商业投资的营利活动范围内，并不能涵盖社会经济快速发展之下该罪所需幅射的所有新型营利活动，或者非典型性营利活动。为凸显挪用公款罪所保护公款使用安全这一直接法益，只要是让公共财产进入流通领域谋求个人利益而给公款的使用安全带来威胁的行为，均应属于挪用公款罪中的“营利活动”。

目前，我国社会经济飞速发展，各类新兴实体经济、虚拟经济、金融模式等层出不穷。资金过桥，作为一种较为新的民间融资行为，出现的时间并不算太长，其具有资金融通上的短期性，适用时间一般不会超过六个月。资金提供者通过提供过桥资金，实现资金需求者的资金融通，一定程度上缓解了中小企业的融资问题。

从资金过桥的整个交易行为过程来看，资金过桥本质上是一种民间借贷行为，出借人通过提供资金短期内获取回报，实则为营利活动。本案中，使用人借款的目的就是将公款用于为他人提供资金过桥谋取利益，实际也确将公款进行资金过桥谋取了利益，即对于利用公款进行营利活动，使用人具有主观目的和客观行为，故当然符合进行营利活动的条件。

有关挪用公款罪的司法解释与立法解释区分了“挪用”与“使用”，把两者认定为两个不同的行为阶段，同时将公款利用行为视为“使用”的具体情况，即“归个人使用”中的“使用”就是公款利用行为。［6］《刑法》第三百八十四条第一款将挪用公款分为，以“谋取个人利益”为构成要件的挪用公款罪和不以“谋取个人利益”为构成要件的挪用公款罪两大类。以“谋取个人利益”为构成要件的挪用公款罪，即第三百八十四条第一款载明的“挪用公款数额较大，进行营利活动的”。不以“谋取个人利益”为构成要件的挪用公款罪，则为“进行非法活动的”或者“挪用公款数额较大，超过三个月未还的”。关于以“谋取个人利益”为构成要件的挪用公款罪，其构成不受挪用时间和是否归还的限制。

本案中，因不存在进行非法活动和挪用公款超三个月未还的情形，故被告人的行为不符合不以谋取个人利益为构成要件的挪用公款罪。在此基础上，判断被告人骆某某的挪用行为是否构成挪用公款罪，主要看是否存在“谋取个人利益”，或者说判断是否存在挪用大额公款进行营利活动。

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，明知使用人用于营利活动的，也应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。也就是说，公款使用人的营利活动可以被直接认定为是挪用人的营利活动，但前提条件是挪用人对此“明知”。

刑法中存在两种明知，一种是刑法分则所规定主观构成要件的明知，另一种是判断是否存在主观故意的明知。［7］关于挪用公款罪中进行营利活动要件规定的明知，笔者认为，应当属于主观故意的明知。从刑法规制挪用公款行为的目的来看，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》在挪用公款罪中规定“谋取个人利益”的内容，当然表明行为人必须具有谋利的主观认识或主观意思，但并不意味着要求行为人具有谋利的主观目的。

如前所述，挪用公款罪要处罚的行为本质上是挪用公款归个人使用的行为，“谋取个人利益”所具有的仅是一种彰显挪用行为本身不法的功能。如果将“谋取个人利益”理解为主观构成要素，根据主客观相统一原则，定罪时则必须证明主观目的产生的时间在挪用行为实施之前或至少与之同时产生，与本罪规制行为目的不符，也无法将挪用公款行为与非法拆借、借贷行为相区分。

刑事司法实践中，通过基础事实的法定化，来推定行为人是否“明知”，是认定的重要手段。

如本案，从被告人供述及证人证言，能够证实被告人骆某某在擅自将单位资金出借前，已经意识到使用人是将款项用于为他人提供资金过桥谋利，仍然挪用单位资金给使用人，后使用人也却将被挪用的款项用于为他人提供资金过桥谋利，虽无证据显示被告人骆某某个人实际从中获取了利益，但根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，在被告人骆某某明知使用人用于营利活动的，无论被告人骆某某个人是否实际从使用人的营利活动中获取利益，均应认定为被告人骆某某挪用公款进行营利活动。

［1］王爱立主编：《中华人民共和国刑法理解与适用》（下），人民法院出版社2021年版，第1135-1136页。

［2］李强：“挪用公款罪中“归个人使用”的解释逻辑”，载《法学》2015年第4期。

［3］王爱立主编：《中华人民共和国刑法理解与适用》（下），人民法院出版社2021年版，第1136页。

［4］张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1051页。

［5］吕桂芬：“挪用公款罪认定中的若干疑难问题”，载《人民法院报》2003年3月31日。

［6］周宜俊.“归个人使用”及其具体用途在挪用公款罪中的定位，载《中国刑事法杂志》2003年第2期。

［7］参见 “刑法中的‘推定明知’”，来源于公众号“冠文刑辩”，转自法制天平公众号。