虞伟华：认定诈骗罪不能简单套用概念

关于诈骗罪的概念，最常见的表述是：“诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”

需要注意的是，上述概念表述是对诈骗罪基本特征的一般性描述，不是对诈骗罪定义的精准表达。在司法实践中，不少司法人员机械套用上述概念，认为：“虚构事实、隐瞒真相”就是采用了诈骗手段，占有他人的财物不还就是有非法占有目的，具备了这两个要素，即构成诈骗罪。这种按图索骥的认定方法往往难以得出正确的案件处理结论（参见拙文：《法律适用不是简单地按图索骥》）。

上述概念表述存在两方面的缺陷:一是“非法占有目的”的含义较为模糊，容易产生歧义；二是用“虚构事实，隐瞒真相”来界定诈骗行为过于宽泛，“虚构事实，隐瞒真相”不仅在民事、行政活动中很常见，诈骗罪以外的其他犯罪也常常具有这一特征。简单地套用上述概念，则很多民事纠纷都可以解释为诈骗犯罪。

案例1：2014年，供销公司购买林某别墅，约定房款3200万元。2016年，供销公司支付700万元后，以林某别墅绿植隔离带向外扩展部分并不包括在房产证面积中，诉请林某损害赔偿300万元。林某反诉解除合同，亦主张损害赔偿700万余元。

法院认为：在供销公司签订房屋买卖合同前实地查看涉案别墅时，林某未告知供销公司涉案别墅绿植隔离带外扩情况，林某交付给供销公司的涉案别墅实际情况与产权证书登记情况并不完全一致，故可认定林某在缔约过程中存在瑕疵行为，违反了诚实信用原则和先合同义务。供销公司对涉案别墅占地范围产生了一定错误认识，而产生该错误认识的原因应归责于出卖人林某，作为别墅出卖人的林某亦应就其缔约过程中瑕疵行为承担相应责任。根据本案绿植隔离带外扩概况，法院酌定涉案别墅总价款由3200万元变更为3150万元。

这是一个典型的民事纠纷，但是，如果简单套用诈骗罪的概念，也可以把林某的行为解释为诈骗罪：林某在与供销公司签订、履行房屋买卖合同过程中隐瞒了别墅绿植隔离带向外扩展部分并不包括在房产证面积中的事实，有“虚构事实、隐瞒真相”的行为；林某隐瞒别墅绿植隔离带向外扩展部分并不包括在房产证面积中的事实的目的，在于使供销公司多支付房屋价款，有“非法占有目的”；由于林某希望供销公司多付的50万元房屋价款未实际取得，属犯罪未遂。据此可以得出结论：林某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为50万元，属犯罪未遂。

在这个案件中，林某没有实际获得利益，双方当事人的矛盾也不激烈，司法机关还不至于把这个案件办成刑事案件。但是，在一方当事人获得利益或造成对方巨额损失，另一方坚持刑事控告的民事纠纷中，司法机关简单套用诈骗罪的概念将民事纠纷办成刑事案件的情况并不鲜见。

案例2：被告人徐某某系华艺龙公司实际控制人。华艺龙公司系汉兴公司股东，占80%股份；缪某某、王某某系汉兴公司挂名股东（未实际出资），各占10%股份。利丰厂系徐某某投资的个人独资企业。2013年7月31日，汉兴公司、利丰厂为徐某某向袁某借款600万元提供连带责任保证，保证范围包括本金、利息、实现债权的费用等。

2014年1月15日，经徐某某与协合公司协商，华艺龙公司、缪某某、王某某（甲方）与协合公司（乙方）签订股权转让框架协议，约定甲方向乙方或指定的关系公司转让100%的汉兴公司股权，双方同意汉兴公司的土地使用权、房屋建筑物及其附属设施所有权益作价人民币3150万元，乙方承担汉兴公司对银行所负1800万元借款合同项下的债务，另行支付乙方股权转让款1350万元。同月24日，协合公司指定海纳公司作为受让方。华艺龙公司、缪某某、王官生与海纳公司签订股权转让协议，将100%的汉兴公司股权全部转让给海纳公司。海纳公司按约定支付了股权转让款。在股权转让过程中，徐某某对协合公司、海纳公司隐瞒了汉兴公司对其个人欠袁某的债务承担连带责任保证的事实。

2014年2月8日，袁某向法院起诉，要求徐某某偿还欠款本金600万元及利息435万元、支付律师费26.6万元，并由汉兴公司、利丰厂承担连带责任。同年6月24日，法院判决支持了袁某的诉讼请求。2015年8月20日，法院对利丰厂的土地使用权及地上建筑物进行变卖，以1734万元成交。袁某参与执行款分配，分得339万余元。汉兴公司因承担连带清偿责任而向袁蒋支付926万余元。

2014年12月，海纳公司以华艺龙公司等违反股权转让协议，要求承担违约责任为由向法院起诉。法院于2015年11月判决认定股权转让协议已生效，判令华艺龙公司等承担违约责任。2016年3月10日，汉兴公司就其承担连带清偿责任的926万余元向徐某某提起执行追偿。同年5月30日，海纳公司以徐某某合同诈骗926万元向公安机关报案。经侦查及审查起诉。检察机关以徐某某犯合同诈骗罪提起公诉，指控徐某某合同诈骗926万余元。

这个案件与案例1本质上有相同之处，都是在履行合同过程中交付标的物有瑕疵。但在办理过程中，很多司法人员认为：徐某某在转让汉兴公司股权过程中隐瞒了汉兴公司对其个人欠袁某的债务承担连带责任保证的事实，使对方多付了股权转让款，客观上有虚构事实、隐瞒真相行为，主观上有非法占有目的，构成合同诈骗罪。虽然该案最终被作无罪处理，但持有罪观点的人对这样的处理结果并不认同。可见，简单套用概念的做法在司法实务中还是很有市场的。

法律适用不是简单地“按图索骥”

从事法律职业工作的人，不管是否受过正规系统的法学教育，都会自觉或不自觉地运用司法三段论，即以法律规范或法律概念为大前提，以案件事实符合法律规范或法律概念作为小前提，通过三段论推理得出结论。这种推理是法律思维的基本形式，对法律职业是非常重要的。但是，如果认为这种推理就是法律适用的全部，运用三段论推理得出的结论就是绝对真理，那就大错特错了。

中国有个成语叫按图索骥，原作按图索骏。明代的杨慎在《艺林伐山》卷七中记载：伯乐有个儿子根据伯乐《相马经》上有关马的描述去寻求好马，结果把一个大蛤蟆当成了马。伯乐知道后讥笑他说：“所谓按图索骏也。”这一故事说明，简单地套用规则进行推理有时会得出荒唐的结论。

我们在古典小说中经常看到，哪里出了一个重要逃犯，官府会发出海捕文书，在各城门和重要路口张贴有逃犯人像的告示进行缉拿。《水浒传》中的鲁达打死“镇关西”后，官府就是采用这种方式抓捕的。但是这种方式常常不能奏效，有时候根据人像可以抓到几十个“逃犯”，但真正的逃犯却不在其中。即使是最昏庸的官员也不会认为，采用这种方法抓获的一定是真正的逃犯。

司法三段论的运用也是一个“按图索骥”的过程。立法者和法学者将某一类社会现象归纳成法律规则或法律概念，这就是“图”；司法者判断案件事实与法律规则或法律概念是否相符，这就是“索”；得出的结论就是“骥”。这种方法有其固有的缺陷。

首先，立法者和法学者绘制的“图”不可能是完全准确的。法律规则和法律概念是用语言文字加以表达的，而语言文字有其固有的局限性。《道德经》开篇即指出：“道可道，非常道；名可名，非常名。”这句话说明，事物的内涵及其规律是无限丰富的，针对某一事物的语言文字只是对该事物内涵及其规律的不完全整地、近似地表达，只能接近于该事物而不能等同于该事物本身。立法者和法学者对法律规则和法律概念的表达不可避免存在“词不达意”、“言不尽意”的现象。法律语言还具有抽象、概括的特点，难以穷尽形形色色的具体情况，即所谓“法有尽而情无穷”。因此，作为司法三段论推理大前提的法律规则或法律概念本身不是绝对可靠的。

其次，司法者对案件事实的理解和把握也难以保证绝对准确无误。实践中，案件真相并非总是一览无余，而往往被遮蔽、被掩盖、被曲解。司法者需要去粗取精、去伪存真，抛弃偏见和误解，有敏锐的洞察力，才能实现对案件事实的准确理解和把握。而这种准确把握案件事实的能力并非所有的司法者都具备，往往需要经过长期的实践锻炼才能习得。

最后，判断案件事实是否符合法律规则或法律概念也容易出现差错。大蛤蟆是否具备《相马经》中马的特征？经过城门的路人和告示中的人像是否同一人？这些都需要人的主观判断。同样，案件是否符合法律规则或法律概念也离不开司法者的主观判断。低报价格进出口货物是否属于“逃避海关监管”？夸大履行合同的能力是否属于“虚构事实，隐瞒真相”？债权是否属于刑法中的“财物”？这些问题都非一目了然，判断起来有很大的难度，出现差错也在所难免。

正因为“按图索骥”的方法存在以上缺陷，司法者对“按图索骥”得出的结论不应过于自信，要运用经验、情理和常识检验自己的结论，要善于听取不同的意见，接受质疑和批评，提高反思性判断的能力。司法者应当跳出“按图索骥”的单一思维模式。诚如卡多佐所说，法官应该按照正义观念填补法律漏洞、熨平法律褶皱，而不是“按图索骥”式地照搬法条。

遗憾的是，很多司法人员对这种“按图索骥”的方法深信不疑。他们不相信，除了“按图索骥”地照搬法条外，对案件的解决还有其他方法；他们一旦“按图索骥”地得出结论，就再也听不见别的意见；他们坚信只要判决是依法作出，即使不公正、不合理，哪怕是天塌下来，也要“依法裁判”。例如，对于假结离婚骗取拆迁补偿利益的案件，有的司法人员就认为，行为人非法占有故意非常明显，客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，构成诈骗罪毫无问题。对于“气枪案”、“大学生掏鸟案”，也有不少司法人员认为，虽然有关司法解释的规定不合理，但只要法院的判决是依法作出的，就不应受质疑。

对于持这种观念的司法人员，我觉得有必要让他们看看卡多佐对一味遵循先例的法官的尖锐批评：“遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则……这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比，色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘的看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。”