商业贿赂的法律责任

一、销售人员给予交易相对人回扣、佣金、附赠是否涉嫌商业贿赂？

1. 回扣分为账内明示的回扣和账外暗中的回扣。如经营者销售商品在账外暗中以现金实物或其他方式退给对方一定比例的商品价款，则构成商业贿赂；账内明示的回扣属于合法性回扣（折扣）。

2. 接受佣金的可以是单位， 也可以是个人，但接受佣金的只能是中间人，而不是交易双方，也不是交易双方的代理人、经办人。佣金往往成为商业贿赂的假借名义。

3. 给予小额附赠礼物属于正常的促销手段，但附赠额超过必要的限度，则涉嫌商业贿赂。

二、商业贿赂的法律责任

1. 民事责任：侵权责任，赔偿损失。

2. 行政责任：罚款，没收违法所得，吊销营业执照。

3. 刑事责任：涉嫌对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪等犯罪。

本案中，苏商公司向乔春青出具《授权委托书》，委托苏春青代为采购建材，但并未准许乔春青、纪纯刚以向卖方收取服务费、返点或回扣等形式取得报酬。纪纯刚在完成委托事项的同时，私下与正基商行签订《合作协议》，约定正基商行按照水稳28元/方、片石6元/方的价格支付所谓的“材料承包服务”费，该《合作协议》实为乔春青、纪纯刚未忠实履行受托义务，与正基商行恶意串通，通过抬高商品价格、收取回扣的方式，利用受托事务牟取私利的行为。

仙居县人民医院在通过浙江省药械采购平台采购注射用头孢他啶等药品前，与中标药品生产企业进行二次议价，要求在中标价格的基础上给予一定比例的折扣，药品生产企业为了留住客源、达成交易同意将这部分差价返利给当事人。双方在《药品采购询价记录》确认药品品种、中标价和返利金额等，返利比例一般为10%-20%。负责配送的医药公司接单后按照中标价格向当事人开具销售发票并配送药品（该销售发票上未明示折扣）。当事人做帐时，以医药公司开具的销售发票载明的金额将应支付的货款记入“应付账款”科目。事后结算时，当事人与医药公司对账确定某个时间段的药品销售情况，按照二次议价确定的低于中标价的价格统计出返利款总金额并签订《药品折让清欠协议》后，将该返利款记入“其他应付款”科目后转入“事业基金”科目或者直接记入“事业基金”科目，用于基建和设备支出等。当事人通过上述交易方式实际收到浙江恩泽医药有限公司、台州上药医药有限公司临海分公司和浙江省临海医药有限公司药品返利款5笔，合计金额31240683.16元。当事人通过二次议价产生的差价款应当在销货发票上予以明示折扣，且应在财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。当事人将按一定比例收取的药品返利款，记入“其他应付款”科目后转入“事业基金”科目或者直接记入“事业基金”科目，用于本单位基建和设备支出等的行为，构成帐外暗中收受回扣。

本案中，被告的执法人员对原告经营场所进行检查，现场发现广州基正酒业有限公司订货单、费用申请表、发货订单及跟踪记录表、已收货确认单、银行存款日记账、现金日记账，遂提取上述材料。被告执法人员在听证中承认现场检查时李彦臻称经营资料并没有全部存放于现场，仅查验了一部分账册。可见，被告未全面收集有关证据。此外，原告在调查阶段、听证阶段向被告补充提供了记账凭证等会计账簿，以证明其已经将销售返利如实入账，但被告未对原告提供的材料进行调查核实，听取原告的陈述申辩。综上，被告依据上述法律法规，作出穗工商番分队处字（2013）020号《行政处罚决定书》，认定原告按比例返还商品的行为符合“帐外暗中”的构成要件，属于支付回扣的违法行为，决定对原告予以罚款149000元，并没收违法所得47437元，证据不足，程序违法。原告请求撤销被告作出的上述《行政处罚决定书》，本院予以支持。

一审法院认为：关于宝之杰公司主张的服务费（佣金），宝之杰公司与众汇公司并未就介绍客户并贷款成功后的服务费（佣金）的给付订立相关的书面合同，且此费用的给付在两公司相关员工私人账户之间进行，并不通过宝之杰公司与众汇公司之间的账户进行。且现有证据不足以该服务费（佣金）的支付以明示的方式作出并如实入账，违反了法律的规定，宝之杰公司要求众汇公司支付该服务费（佣金），违反了相关法律规定，不予支持。二审法院认为：宝之杰公司与豆秒公司（即原众汇公司）之间的合作模式为，由宝之杰公司将需要贷款买车的客户介绍给豆秒公司，再由豆秒公司为客户提供担保并联系有关银行申请按揭贷款，贷款审批后豆秒公司收取客户一定比例服务费用，然后豆秒公司再按照贷款金额3%-4%的比例向宝之杰公司支付服务费（佣金）。第二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条系对经营者及其交易相对方的商业贿赂进行规制。本案中，宝之杰公司不是豆秒公司的交易相对方，案涉佣金系宝之杰公司为豆秒公司介绍客户的报酬。且目前宝之杰公司未收到该笔服务费，故不存在双方公司之间的资金往来未如实入账的情形。且两公司的合作模式并未给市场竞争秩序造成不利影响。故一审法院引用该条，认定双方关于服务费（佣金）的约定无效，属适用法律错误，本院予以纠正。

上诉人为吸引拉客人员把客人带到上诉人店里消费，按一定比例给付拉客人员金钱，属于以不正当利益争取交易，违反了修订前的《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为。上诉人提出其支付给拉客人员的属于佣金，但是根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条的规定，佣金系“经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。”本案中的拉客人员既不是群力鱼头店的员工，也不具有合法经营资格，故上诉人的主张不能成立。

本案的争议焦点为原告鼎高物流公司与被告喆淞鑫磊公司是否形成居间合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，根据原、被告签订的《中介协议》显示，被告喆淞鑫磊公司与汉信公司于2017年7月19日签订的《石灰岩碎石定购合同》系经原告鼎高物流公司促成签订，并由被告喆淞鑫磊公司向原告鼎高物流公司支付一定比例的中介费。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第二款规定“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账”，现被告喆淞鑫磊公司辩称上述中介费实为邱有杨索取的商业贿赂，但其举示的证据不足以证明原、被告在签订及履行《中介协议》时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，故对被告喆淞鑫磊公司的上述抗辩意见不予采纳。

关于上诉人提出的其行为不构成商业贿赂的意见，经查，上诉人与原审第三人签订了《全自动化生化合作合同》，约定以1元的价格投放两台生化仪供医院使用，上诉人即取得设备试剂及耗材的六年供应权，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品…”以及国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”的规定，上诉人的行为构成商业贿赂，是否有亏损，不影响该行为的构成。

中储粮公司没有提供证据证明因邹彬的不正当竞争行为受到的实际损失，也未证明邹彬利用涉案域名进行了商品交易。涉案网站虽然有广告招商信息，但并没有实际发布广告。因此，无法确定邹彬的实际获益数额。中储粮公司因本案支出了律师费、公证费、差旅费等费用，根据本案情况，对其中合理开支部分予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款之规定，综合考虑邹彬行为性质、不正当行为持续时间，中储粮公司商标及域名的知名度和影响力，并考虑中储粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定邹彬赔偿数额为10万元。

88号《处罚决定》认定的案件事实，铜仁市市场监督管理局提供的证据能够证明。88号《处罚决定》认定小刚饭店采取给客车司机免费提供就餐、赠送食物、代缴纳交通违法罚款等方式贿赂遵义往返瑞安、温州等方向的客车司机，客车司机驶离高速公路将乘客带到当事人处就餐。《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”，以此规定，小刚饭店采用上列贿赂方式，诱惑客车驾驶员偏离行驶路线，将乘客带至本店就餐盈利的行为构成违法。

88号《处罚决定》对小刚饭店处10万元罚款。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十九条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”该处罚决定鉴于小刚饭店积极配合调查、主动关停饭店，本着处罚与教育相结合的原则，决定对其从轻处罚，罚款的金额10万元，为法定处罚幅度的最低限，适用法律正确。

吊销营业执照在反不正当竞争法规定的罚则中，属于最严重的行政处罚方式，直接关系到一个企业的生死存亡，实施该罚则应当做到审慎适当。修订前的反不正当竞争法和修订后的反不正当竞争法对商业贿赂行为的处罚规定不尽相同，旧法规定的处罚相对较轻，新法规定的处罚相对较重，且增加了吊销营业执照的行政处罚。但无论旧法还是新法，对违法行为“情节严重”的认定都没有相应规定，属于行政机关的自由裁量权。行政机关在行使行政处罚自由裁量权时，应当根据过罚相当原则，综合考虑申请人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，对相对人作出恰当的处罚方式。也就是说，在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。本案中，申请人通过向三轮车夫支付介绍费名义实施不正当竞争行为，违反了相关法律规定，破坏了当地旅游市场秩序，影响了游客参观游览的选择权，被申请人可通过适当的处罚方式予以惩戒，达到纠正违法行为、维护市场秩序的目的，也能起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。如果处罚过度，非但不能起到教育惩戒作用，也会影响投资营商环境，增加行政执法成本，有损行政机关公信力。本案中被申请人对申请人的违法行为同时并处100万元罚款和吊销营业执照，处罚结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适应，不符合行政处罚比例原则，属于显失公正的行政处罚。一审法院认为被申请人对申请人的违法行为直接适用处罚较重的新法给予处罚，违反了过罚相当等原则，并无不当。二审法院虽认为申请人在新法实施后所实施的违法行为时间较短，对罚款数额作了一定变更，但仍保留了吊销营业执照的处罚，不符合过罚相当的比例原则。