对新旧法律规范替代关系和例外规则的两种误解

一、用已被新规定废止的旧规则来解释和否定该新规定

1. 以管辖问题合同履行地确定为例

2. 以保证期间的无限约定规则为例

二、误以为新法律没有继续规定的法律规则就一律无效

3. 以证据规则法院释明权行使为例

4. 以民间借贷法律关系不一致为例

5. 以雇员受伤雇主的责任承担为例

随着《民法典》及其配套司法解释的适用，带来新旧法条效力替代关系的问题。在新法条与旧法条之间的效力关系上，新法优于旧法是总的原则。然而，对新法与旧法效力替代关系的处理，在司法实务中却经常会出现两种方法论偏差：第一，用已被新规定废止的旧规则来解释和否定该新规定；第二，误以为新法律没有继续规定的法律规则就一律无效。本文针对这两种偏差，举以下4个例子予以说明。

一、用已被新规定废止的旧规则来解释和否定该新规定

1. 以管辖问题合同履行地确定为例。

用已经被新规定废止的旧规则来解释和否定该新规定，让现实呈现出一种蛇吞尾式的循环否定悖论，其实质就是不愿接受法律规范的新变化。

（1）旧规定——特征义务履行规则（1992年）。

《民诉法意见》第19条规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。”

一般认为：特征义务履行规则的法律依据，就是1992年的《民诉法意见》第19条规定。

（2）新规定——争议标的类型规则（2015年）。

《民诉法解释》第18条规定第18条：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”

对该法律规范的理解：第一，任何法律解释都应当以文义解释为基础。根据《民诉法解释》第18条的文本内容，显然易见，完全没有“以合同特征义务履行地为合同履行地”的含义。第二，《民诉法解释》第552条规定：“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”如此，以《民诉法意见》第19条法律规范为基础形成的“以合同特征义务履行地为合同履行地”的规则，已被《民诉法解释》第18条规定的“以争议标的类型确定合同履行地”规则所取代。

（3）法律适用路径依赖。

然而，时至今日，对《民诉法解释》第18条中的“争议标的”，仍有不少人将其理解为，是指“当事人诉讼请求指向的合同义务即合同的特征义务，而非原告的诉讼请求”，从而将《民诉法解释》第18条关于“争议标的类型”规则的规定，再次理解和解释为“以合同特征履行地为合同履行地”规则。

这种理解的不当之处：第一，其违背了法律规范文义解释的基本规则；第二，是在用已经被新司法解释法律规范即《民诉法解释》第18条废止和取代的旧司法解释法律规范即《民诉法意见》第19条所体现的裁判理念及裁判规则，来理解和解释该新司法解释法律规范，从而否定该新司法解释法律规范。

2. 以保证期间的无限约定规则为例。

（1）旧规定——保证期间约定无限的按2年处理（2000年）。

《担保法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”

理解重点：根据其中第2款的规定，保证期间约定为无限的，视为没有约定，而按2年处理。

（2）新规定——并无保证期间约定无限的按2年处理的内容（2021年）。

《民法典》第692条：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”

理解重点：《民法典》第692条，并未规定“保证期间约定无限的按2年处理”的内容，即并未规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”。

（3）法律适用路径依赖。

有观点认为：第一，既然《民法典》第692条并未继受《担保法解释》第32条第2款关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，那么该规范所涉“担保期间为2年”的规则就自然失效；第二，在《民法典》施行后，对“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”的，应当根据《民法典》第692条第2款第2段“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个”的规定，对保证期间确定为6个月。

该观点值得商榷。根据《民法典》第692条第2款的规定，该规范不仅放弃了“担保期间为2年”的规则，同时还放弃了“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”的规则。

《民法典》第692条第2款第1分句规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；”该规范包含两部分内容：一是“债权人与保证人可以约定保证期间”；二是“约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定”。

显见，《民法典》第692条第2款，仅规定“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”（第2款第2分句），并未规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”。

并且，根据《民法典》第692条第2款第1分句前段“债权人与保证人可以约定保证期间”的规定，按通常文义理解，对“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”的，应当认定为“约定明确”。

综上，得出结论：根据《民法典》第692条第2款的规定，对于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”的，应当认定为“约定明确”，该约定有效。

分析方法：1. 文义解释方法，前已述及，在此不再赘述；2. 举轻明重方法，根据《民法典》第692条第2款第1分句前段“债权人与保证人可以约定保证期间”的规定，对于比如“当事人约定保证期间为3年或5年的”自然有效，那么对于“当事人约定保证期间为主债务本息还清时为止的”也应当有效。

可见，那种认为根据《民法典》第692条第2款的规定，对“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月”的观点，实为用已经被新规定废止的旧规则来解释和否定该新规定，犯了蛇吞尾式的循环否定逻辑错误。

二、误以为新法律没有继续规定的法律规则就一律无效

3. 以证据规则法院释明权行使为例。

（1）旧规定——法院有释明职责义务（2001年）。

《民事证据规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”

理解说明：旧版《民事证据规定》第35条明确规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。也即在这种情况下，法院具有告知当事人具有变更诉讼请求的职责义务。

（2）新规定——法院无释明职责义务（2019年）。

《民事证据规定》第53条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的， 人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”

理解说明：新版《民事证据规定》第53条明确规定，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的， 人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。也即在这种情况下，法院不再具有告知当事人变更诉讼请求的职责义务。

（3）法律适用路径依赖。

一般认为，根据《民事证据规定》第53条的规定，如果遇到当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况，人民法院就不应当再行使释明职责，即不应当再告知当事人具有变更诉讼请求。

然而，这种理解是不准确和不恰当的。理由：对于当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，司法解释不再规定人民法院具有“告知当事人具有变更诉讼请求”的职责义务，不等于否定人民法院根据案件审理的需要“告知当事人变更诉讼请求”。

“告知当事人变更诉讼请求”，是人民法院行使释明权，或者说是人民法院行使诉讼指挥权。人民法院的释明权或诉讼指挥权的客观存在，不会因《民事证据规定》第53条的修改而发生根本性的变化。

那么，《民事证据规定》第53条为什么会放弃法院行使释明权的规定呢？笔者认为，主要有两个原因：第一，尊重当事人诉讼意思选择自愿。第二，关于“当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致”的问题，一是在判断上较为困难，在不同法官之间可能会有不同的判断，比如一审、二审法院之间可能会不同的判断；二是如何“告知当事人变更诉讼请求”不好把握，即释明权行使的方式及程度不好把握。

4. 以民间借贷法律关系不一致为例。

（1）旧规定——当事人拒绝变更裁定驳回起诉（2015年）。

《民间借贷规定》第24条第1款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”

理解说明：根据旧版《民间借贷规定》第24条第1款的规定，当事人拒绝根据人民法院的释明变更诉讼请求的，应当裁定驳回起诉。

（2）新规定——取消当事人拒绝变更裁定驳回起诉的规定（2019年）。

《民间借贷规定》第23条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”

理解说明：新版《民间借贷规定》第23条第1款，取消了“当事人拒绝根据人民法院的释明变更诉讼请求的，裁定驳回起诉”的规定。

（3）法律适用路径依赖。

根据新版《民间借贷规定》第23条第1款的规定，在"当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理"的时候，如果当事人不变更诉讼的，人民法院应当如何处理？对此有两种相对立的观点：

5. 以雇员受伤雇主的责任承担为例。

（1）旧规定——雇员受伤雇主承担责任（2004年）。

《人身损害赔偿司法解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”

理解说明：该司法解释明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而新版的《人身损害赔偿司法解释》（即2021年版）则删除原版第11条的规定。

（2）新规定——个人劳务受伤按过错分责（2021年）。

对该问题的新规定，包括两部分，一是新版《人身损害赔偿司法解释》的规定，新版《人身损害赔偿司法解释》已删除原第11条的规定；二是《民法典》的规定，包括第1191条、第1192条的规定。

《民法典》第1191条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”

《民法典》第1192条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”

理解说明：新版《人身损害赔偿司法解释》已删除原版第11条的关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定。

在《民法典》侵权责任编中，弃了雇佣及雇主的概念，而是将原来的“雇主”区分为“单位”与“个人”两种情形进行规定：一是第1191条——个人与单位之间劳务情形下的责任；二是第1192条——个人与个人之间劳务情形下的责任。

其中，第1192条，就“个人与个人劳务”情形，规定“对个人受伤的，按过错分担责任”；然而，第1191条并未就“个人与单位劳务"情形下受伤的问题作出相应规定。

那么，如此是否可以得出一个结论：对于“个人与单位劳务"情形下受伤的，是否可以参照第1191条“按过错分担责任”？或者是否意味着老版《人身损害赔偿司法解释》中的“雇主无过错责任”就不存在了？

（3）法律适用路径依赖。

一般认为，侵权责任法一般条款与类型化具体条款两者之间的关系的关系，类似于一般法与特别法的关系。这种讲法是一种笼统和模糊的表达，从两者的外在特征来看，这种表述也并无不当。

然而，人的思维是要自带节奏的。既然两者之间是一般法与特别法的关系，那么根据一般法与特别法的适用原则，即特别法优于一般法的适用，如此似乎可以得出结论：在适用特殊侵权责任法的特殊领域，只能适用特殊侵权责任法的类型化具体条款规定，而不能适用一般侵权责任法的一般条款规定。

显然，这一结论是不能成立的。这种思维犯了“白马非马”的逻辑错误。特殊侵权责任法适用于特殊领域，这个没有问题；但是，不能因此而排除一般侵权责任法在这些特殊领域的适用。

在现实生活中，由于特殊侵权责任法类型化具体条款规定，会被反复、大量和长期适用。这让人们容易忽略一般侵权责任及侵权责任一般条款规定的存在。最主要的问题，就是对特殊侵权责任条款进行反向否定适用。

反向否定适用的反面，就是正向肯定适用。例如，在特殊侵权责任的供用电设施侵权责任中：一是正向肯定适用，是指谁是供用电设施的产权人，就由谁承担责任；二是反向否定适用，是指如果不是供用电设施的产权人，其就不承担责任。

显然，反向否定适用，在逻辑上是错误的。因为，针对其中某一个具体的主体，他如果不是产权人，不承担特殊侵权责任，但是他仍然可能会因为符合一般侵权责任构成要件，而应当承担一般侵权责任。

同理，如果特别法没有规定“雇主责任”或者“个人与单位劳务关系中的单位责任”，不等于不能适用侵权责任法的一般条款推导出具体案件中的“雇主责任”或者“个人与单位劳务关系中的单位责任”。

1. 不能用已经被新规定废止的旧规则来解释和否定该新规定；

2. 不能以新法未作具体规定为由放弃对法律一般规则的适用。