刘贵祥：关于新公司法适用中的若干问题（下） 丨待整理

来源公众号：刘贵祥：关于新公司法适用中的若干问题（下）

发布时间: 2024年6月20日 08:30

最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官

作者注：新公司法颁布后,引起社会广泛关注,学界及实务界为正确实施新公司法,多有讨论,笔者认真倾听各方面意见后很受启发。本文更多从实务操作层面结合原公司法司法解释修改提出一孔之见,难免有顾此失彼或以偏概全之处,不足为据。本文意在提出问题,引起研究者的注意,以期在不断讨论研究中从实务层面凝聚更大共识,切实提高司法解释的针对性、可操作性。

文章刊发在《法律适用》2024年第6期，以下为节选内容。

因文章篇幅较长，为方便阅读，已略去原文注释。

新公司法在完善公司资本制度和公司治理结构，加强股东权利保护，强化控股股东、实际控制人和董监高责任等诸多方面的制度创新亮点纷呈、可圈可点。人民法院在准确适用新公司法和清理修改有关司法解释过程中应就此次修订涉及的几个主要问题予以重点关注。关于新公司法修订条款能否溯及适用，需要进行系统梳理、分门别类，在遵循"法不溯及既往"原则和有利溯及规则的前提下进行综合考量判断。关于股东出资责任体系，对新增加的股权、债权两种非货币出资形式在实践中可能遇到的问题，股东之间、股东与董事之间的出资责任关系以及股东出资责任与债权人保护之间的关系等问题还需在司法实践中研究解决。关于股东权利，对于代持股合同的效力应按民法典关于合同效力的规定进行判断，名义股东处分股权属于无权处分，交易相对人可依善意取得制度获得保护；在"一股二卖"时，对新公司法第34条股东登记对抗效力的理解不能囿于惯性思维，还需进行深入思考；股东利润分配请求权的实现路径有待进一步明确和深化。关于公司治理，应重点就董事对第三人责任、横向法人人格否认、股东代表诉讼、关联交易等问题予以关注。关于公司清算，新公司法作了较大调整，应准确理解和适用关于清算义务人、利害关系人的范围以及清算义务人责任和清算组成员责任等规定；在公司陷入僵局时，人民法院强制解散公司应持慎重态度，尽量以调解方式支持当事人以更为妥当的方式解决分歧。

新公司法；溯及力；出资责任；股权代持；股权转让；董事对第三人责任；股东代表诉讼；关联交易；清算义务人

公司法自1993年颁布以来，先后进行了六次修改，2023年12月29日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过公司法（以下简称"新公司法"），是继2005年修订后的第二次全面系统修订。此次修订，坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党中央重大决策部署，立足中国国情，深入总结实践经验，吸收司法实务、证券金融监管实务、市场监管及公司登记实务的有益成果，广泛征求社会各方面意见，平衡不同利益主体的诉求，凝聚社会最大共识，体现了科学立法、民主立法、依法立法，是习近平法治思想的生动实践。新公司法在完善公司资本制度和公司治理结构，加强股东权利保护，强化控股股东、实际控制人和董监高责任等诸多方面的制度创新，亮点纷呈、可圈可点。对于深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度，完善产权保护制度，持续优化营商环境，激发市场创新活力，加快发展新质生产力，扎实推进高质量发展，具有深远的历史意义和重大的现实意义。

法律的生命在于实施。新公司法颁布后，人民法院应当把工作重点放在学习、理解和实践应用上。通过有针对性的专题培训和研讨，及时掌握新公司法的变化，公正高效审理好涉公司纠纷案件。同时，还要根据新公司法对五个现行的原公司法司法解释进行全面清理和修改。在清理和修改过程中，要以习近平法治思想为指导，坚持好运用好蕴含其中的立场、观点和方法。一是坚持问题导向，立足司法实践需求，解决公司纠纷案件审理中的突出问题，为人民法院适用公司法释疑解惑，统一裁判尺度，增强社会对司法的可预期性，发挥司法解释诉源治理、减少纠纷、前端化解矛盾的功能。二是坚持系统观念，确保司法解释与立法精神、立法目的、立法价值取向乃至具体规范保持高度一致性，把握好新公司法具体条款规则之间的关系、新旧公司法之间的适用关系、新公司法与民法典、证券法、企业破产法以及强制执行法律制度的关系。三是坚持守正创新，把新公司法适用与中国特色现代企业制度发展变化、中国优秀传统法律文化、中国经济社会现实情况相结合，强化"防止程序空转，实质化解矛盾纠纷"意识，实现"三个效果"的有机统一。基于上述基本考量，本文拟对原公司法司法解释清理修改中应把握的几个重点问题，进行初步探讨，供研究参考。

公司治理是保证公司利益相关者权益的一整套法律制度安排，历来是公司法理论与实践的关注点，新公司法也对公司治理问题作了比较大的修改完善，在公司诉讼实务中需要重点研究的问题有以下方面。

（一）关于董事对第三人责任

新公司法对董事的忠实义务和勤勉义务从多角度进行了浓墨重彩的修改完善，着力点在于进一步界定忠实义务、勤勉义务的基本内涵；对关联交易的进一步规制，包括扩大关联方的范围，增加公司决议前对关联交易事项的信息披露义务，增加关联董事表决回避制度，等等。除此之外，更为引人瞩目的修改是分别在新公司法第180条、第192条规定了事实董事、影子董事制度，第191条规定了董事对第三人责任。事实董事、影子董事制度重在解决实践中出现的无董事之名的控股股东、实际控制人行董事之实的问题，以及无董事之名通过幕后操控董事而操控公司的问题，具有很强的实践针对性。事实董事与影子董事的规定尽管均是以课以双控人对公司的信义义务为基本趣旨，但存在差别。前者是双控人直接行使本应由董事行使的职权，实际执行公司事务，应像董事一样对公司负有信义义务，其与名义董事的责任关系一般不应界定为连带责任，而是根据各自对公司应负的信义义务对公司承担责任。如果双控人在公司经营管理中实际取代了董事，名义董事谈不上责任可言。影子董事则不同，实控人需要通过操控董事、指示董事，借助董事职权损害公司、股东利益，构成共同侵权，二者对公司、股东承担连带责任。那么，新公司法第191条所规定的董事对第三人责任与影子董事、事实董事责任是否存在关联性，殊值探讨。笔者认为，从体系解释的角度而言，无疑存在关联性。在一般董事依据新公司法第191条应该对第三人承担赔偿责任的情况下，作为事实董事、影子董事的双控人同样应对第三人承担责任。这相当于在双控人与第三人之间通过事实董事、影子董事制度架了一个桥梁，直接发生法律关系。如果说，控股股东滥用控制权损害债权人利益走法人人格否认之路往往因举证、法官过于谨慎等原因，而无法实现或难以实现其诉讼目的的话，综合运用董事第三人责任制度及事实董事、影子董事制度，可谓为追究双控人滥用控制权相应民事责任开辟了一条新的路径。当然，实践中也必须严格把握适用条件。就董事对第三人责任而言，第191条单独成条，而未依附于其他特定的公司对第三人承担责任条款，应当理解为董事对第三人责任的一般性规定。我国公司法规定了许多董事责任条款，比如新公司法第51条第2款、第53条第2款、第163条第3款、第211条、第226条等。在董事责任条款中，凡是因董事责任导致公司对第三人承担责任的，一般即可引用第191条。适用该条款存在的几个问题是：

第一，董事对第三人责任的法律机理是什么。按新公司法第191条规定，董事、高管执行职务给他人造成损失是董事对他人承担责任的逻辑起点。一般情况下，董事因执行职务对外发生关系类似于职务代理，其职务行为就是公司行为，所产生的法律后果也应由公司来承担。当董事违反对公司的信义义务，不正当执行职务时，同样如此。从民法典第62条、第1191条第1款的规定看，无论是公司法定代表人，还是用人单位工作人员执行职务给他人造成损失的，均由其所在的组织体对外承担责任，而后追偿。新公司法第191条所规定的假定条件，与民法典这两条规定几乎没有差别。我们需要回答的是，为什么法人（用人单位）在对外承担责任后可以向法定代表人（工作人员）追偿？因为公司因对外承担责任而产生损失，而这一损失是法定代表人或工作人员的过错造成的。过错体现在作为管理者、执行工作任务者通常应有的注意义务，亦即以勤勉义务为主的信义义务。新公司法第191条在假定条件未有任何实质性差别的情况下，让董事对第三人直接承担责任，只能理解为把其本应对公司承担的责任转换为或扩展到了第三人。概言之，董事对第三人责任的责任基础未发生变化，还是基于对公司的信义义务。法律出于强化董事责任意识及更好地保护债权人利益的考量，规定了在特定情况下将董事对公司责任转换为或扩张为对第三人责任，此为一种特别法定责任。一种观点认为，这加重了董事责任，可能产生"寒蝉效应"，其实不然。理论和实践共识是，董事在新公司法第191条的假定条件下，起码公司应就产生的损失向过错董事追偿，其对公司承担责任的大小与对第三人承担责任的大小是一致的，何谈加重了董事责任。持此种观点者，关于公司可能不予追究或免除董事责任的假定，反而恰恰说明这一条款强化责任意识的功能。董事违反勤勉义务，应当担责，应当弥补公司的损失，而公司利益又关系股东、其他债权人等利益相关者利益。不追董事之责，就意味着利益相关者的间接利益受损。因此，董事第三人责任不是加重其责任，而是使法律规定的董事本应承担的责任通过这一机制落到实处。兼而得之的是，对受损失的第三人多了一层权利保障及受偿机会。特别是在公司无偿债能力的情况下，对造成损失的第三人更具有实际意义。实践中，"穷庙富和尚"的事例并不鲜见。新公司法增加这一条款具有很强的正当性和实践针对性，属于公司法修改的一大亮点。基于上述分析，也可以认为，董事第三人责任的构成要件应与董事基于勤勉义务对公司责任的构成要件基本相同，只是过错程度存在差别，即必须在董事对执行职务有故意或重大过失时才对第三人担责。比如，明知法律有禁止性规定，明知超权限依然为之。

第二，董事对第三人责任适用于什么情形。董事执行职务给第三人造成损失无非是两种情况，一是侵权行为，二是民事法律行为。共识性观点是新公司法第191条适用于公司对第三人的侵权行为，而是否适用于公司对外的民事法律行为或者说合同行为存在分歧。笔者主张包括合同行为。事实上，单纯的侵权行为并不多见。比如，董事驾车去进行业务谈判发生交通事故，给他人造成损失；公司违法侵占他人财产等等。公司对外交易中的合同行为给他人造成损失，如果是董事违反勤勉义务的结果，也应当适用新公司法第191条。比如利用合同欺诈，故意违约等等。有人担忧，如公司的合同行为给他人造成损失，就由董事对第三人担责，会给董事正常履职带来无法排解的困扰，这有一定道理。但董事承担责任的前提是其执行职务有故意或重大过失，正常履职、正常的商业判断，不应包括在内。把新公司法第191条限缩到公司对第三人的侵权行为会使这一条款的实践意义大为缩水。当然，第三人与公司的交易，动辄把董事拖进诉讼，影响公司机关的正常运营，也背离了这一条款的初衷，甚至与公司法的基本原理相左。比较合理的办法是，在不完全排除公司与第三人的合同行为适用新公司法第191条的情况下，限定特定适用的情形，尤其是在新公司法适用的初级阶段，仅列举出比较典型的情形为宜。

第三，董事对第三人责任是连带责任还是一般赔偿责任？从新公司法第191条关于"董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任"的文义表述看，董事与公司的责任关系，不是连带责任；从公司法修订的过程看，公司法修订草案第一次审议稿第100条用的是连带责任表述，最终删除了这样的表述而改为"也应承担责任"。似也可得出立法上排除了连带责任的适用的结论。从上述分析的董事对第三人责任的法律机理以及责任基础看，董事对第三人责任应理解为补充赔偿责任，即先由公司承担责任，董事在公司不能承担责任范围内承担补充责任。至于是否再加上"按其过错程度"因素，笔者认为不加为妥。因为董事第三人责任是以故意、重大过失为前提的，这已表明了董事的过错程度。

值得注意的是，新公司法第191条与其他相关条款的关系如何定位。本条款是董事对第三人责任的一般性条款，是否意味着其相对于其他法律以及公司法其他条款属于一般性规定？比如，相对于民法典第62条的规定、新公司法第11条第3款的规定是什么样的关系。笔者认为，新公司法第191条相对于这两个条款，属于特别规定，应适用立法法关于特别规定优于一般规定规则。道理在于法定代表人要么是公司董事，要么是高管，为什么一般董事、高管可以对第三人直接承担责任，而法定代表人不可，从常理上似说不通。从民法典、公司法的立法历程来看，民法典总则涉及公司法人问题，基本上承担了公司法一般规定的功能，而公司法修改时总则部分有意识地与民法典保持了一致，但在分则中对董事责任问题作了特别规定。因此，还是把新公司法第191条与第11条的关系界定为特别规定与一般规定的关系为宜。对此，从理论上、实践上都有在深入研究的基础上予以澄清之必要。

（二）关于公司法人人格否认

对公司法人人格否认，原公司法第20条的规定为司法实践提供了法律依据，针对在适用中存在的问题，九民纪要从适用人格否认制度的基本规则到各种人格否认具体情形作了较为系统的规定，更重要的是有针对性地规定了双控人控制之下的姊妹公司的人格否认问题，即横向人格否认。新公司法第23条第2款基本予以吸收。但是该条款把双控人限于控股股东，是有意为之，还是技术性原因？有观点认为，此为立法中有意限定，排除实际控制人滥用控制权情况下法人人格，因为实控人毕竟不是股东，以实控人滥用控制权否认法人人格对股东不利。但是，从整个公司法关于滥用控制权问题的规定看，基本有实控人的身影，单此处未作规定，似理由不足。一则实践中实控人滥用控制地位损害公司、公司股东、债权人利益的情况屡见不鲜，不能对此熟视无睹；二则实控人虽非名义上的股东，但要么是实际股东（股东乃其替身），要么是股东的利益一致人，否则，何以无缘无故地能够实际控制公司；三则在"横向否认"的情况下，实控人往往是导致人格否认的"操盘手"，不让其承担连带责任反而对股东更不利。新公司法第21条对滥用权利的主体表述与第23条是一致的，即都表述为"股东"。由此，可以认为，此处未规定实控人滥用控制权不一定是有意而为，可考虑作扩张性解释。在原公司法司法解释修改时，应深入研究立法本意，并注重实践效果。

新公司法对原公司法的清算制度作了较大调整，值得注意者有以下四个方面：

（一）关于清算义务人与利害关系人

依新公司法第232条规定，在公司解散事由发生之日起15日之内，由清算义务人组成清算组清算，逾期不组成清算组进行清算的，利害关系人可以向人民法院申请指定清算组进行清算。这涉及两个主体，即清算义务人和利害关系人。对于清算义务人，原公司法第183条的规定含糊其辞，一般理解为有限责任公司的全体股东、股份有限公司的董事和控股股东。新公司法第232条则不区别公司类型把清算义务人一律规定为董事，与民法典第70条规定保持一致，清算义务人排除了股东，甚至控股股东。但依据新公司法第180条之规定，实际执行公司事务的"双控人"与董事负有同样义务，依体系解释"双控人"似应在特定情况下认定为清算义务人。对于利害关系人，原公司法仅规定为债权人，新公司法显然扩大了向人民法院提起指定清算组申请的主体范围。利害关系人，应包括公司股东和债权人。存在疑问的是，董事是否应在本条款规定的利害关系人之列？依新公司法第232条规定，清算组由董事组成，其既是清算义务人又是清算组成员，似无把其列入可以提起指定清算组申请主体范围之必要。但是，实践中一些董事可能对组成清算组无能为力，或虽组成清算组但完成清算义务出现障碍，而新公司法规定利害关系人申请指定清算组之目的在于尽可能促使及时进行公司清算，赋予董事这样的诉权对实现立法目的利大于弊，故将其纳入利害关系人范围为宜，原公司法司法解释（二）第7条把董事列入利害关系人无需修改。此外，在公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销之情形，有关行政部门虽非利害关系人，也可以申请人民法院指定清算组。