张明楷：什么是”期待可能性”(载《人民法院报》) 丨待整理

来源公众号：刑事法库、发布时间：2023年1月3日

发布时间: 2023年1月3日 18:05

作者：张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师）来源：《人民法院报》2022.6.2

很多人会说，法律是冷冰冰的、不近人情的。有时，一些案件的判决出来之后，也会有媒体报道说这个案件非常有价值，因为它体现了法理和人情的统一。言下之意是，在很多情况下，法理和人情并不统一。比如，孩子杀了人，父亲出于对孩子的爱，在法庭上说人是自己杀的，这是否成立伪证罪？从伪证罪的文字表述看应该成立，但要父亲主动证明自己的孩子杀了人又似乎有违人性。

那么，法理和人情真的不统一吗？刑法真的不考虑人性的弱点吗？

一、什么是期待可能性

有句法律谚语叫“法律不强人所难”，它在19世纪末20世纪初被上升为刑法理论，也就是如今刑法研究中非常重要的期待可能性理论。所谓期待可能性，通俗地讲，就是根据行为时的具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为，而实施其他合法行为。相反，如果不能期待行为人实施合法行为，就是没有期待可能性，不能认为行为人主观上有责任，因而不能让他承担刑事责任。

期待可能性理论来源于一百多年前德国一个著名的案件——癖马案。案情大致是这样的：一位马车夫在受雇期间驾驭两匹马拉的马车，其中一匹马比较野，会影响马车夫驾驶马车。马车夫和雇主对这匹马的缺点都很清楚，马车夫也曾向雇主提出更换这匹马，但雇主不同意。后来有一天，这匹马真的出了问题，马车夫想拉缰绳但根本拉不住，马向前飞跑，导致行人受伤。

检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉，原判法院宣告无罪，检察官不服，提出抗诉，案件被移至德意志帝国最高法院。德意志最高法院驳回了检察官的抗诉，理由是：认定过失责任不能只凭马车夫曾经认识到“驾驭有恶癖的马可能会伤害行人”，还要考虑他当时能不能基于这种认识向雇主提出拒绝使用这匹马。法官认为，在这个案件中，显然不能期待马车夫不顾自己的职业损失，违反雇主的命令而拒绝使用这匹马，所以他不负过失责任。也就是说，由于不能期待马车夫实施其他行为，所以他的行为不具有过失责任。这就是期待可能性理论最早的判例。在这个判例中，法官并没有刻板地适用法律，而是考虑到了马车夫当时的为难处境，考虑到了人性的弱点。

二、缺乏期待可能性的行为不构成犯罪

期待可能性也是一个独立的责任要素。我国刑法第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这里说的“由于不能抗拒”的原因所引起，就是指缺乏期待可能性的情况，也就是行为人在当时的情况下只能那么做。刑法明文规定这种行为“不是犯罪”，是指缺乏期待可能性阻却责任，于是行为不构成犯罪。

我国刑法明文规定了一些缺乏期待可能性的行为不构成犯罪。例如，刑法第三百零七条第二款规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”据此，当事人自己毁灭、伪造证据的，无论情节多么严重都不构成犯罪。显然，并不是因为这种行为没有妨害司法就不构成犯罪，而是缺乏期待可能性才不构成犯罪。因为缺乏期待可能性而阻却责任的情形并不多，只在比较特殊的案件中才存在。比如，行为人为配偶、近亲属作伪证的，帮助配偶、近亲属毁灭、伪造证据的，或者窝藏、包庇犯罪的配偶或近亲属的。

三、如何判断有无期待可能性

那么，究竟应该以什么标准来判断行为人在行为时是否具有期待可能性呢？这是个争议很大的问题，主要有以下几种学说：

第一，行为人标准说。这个学说主张，应当以行为发生时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下，不能期待行为人实施合法行为，就表明缺乏期待可能性。

第二，平均人标准说。这个学说主张，如果能够期待处于行为人状态下的平均人实施合法行为，那行为人也具有期待可能性。

第三，法规范标准说。这个学说主张，以国家或国家法律秩序的具体要求为标准。

综上所述，从期待可能性理论可以看到，刑法也是考虑人性弱点的，它既有严厉的一面，也有温情的一面。