【刑事法治·销售假冒注册商标的商品罪专题】销售假冒注册商标的商品罪的理解与适用 丨待整理

来源公众号：刑事法治、发布时间：2024年8月7日 12:00

销售假冒注册商标的商品罪的理解与适用

《刑法修正案（十一）》出台后销售假冒注册商标的商品罪的罪量要素从“销售金额”变为“违法所得及其他严重情节”，假冒内容从“完全相同”变为“基本相同”。规范的发展变化产生了罪量标准适用、不同罪名的区分、共犯责任认定等法律规范适用新问题。需要精准认定销售假冒注册商标的商品罪中的违法所得，并对其罪量要素“其他严重情节”进行体系性解读；区分适用销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪、销售伪劣产品罪；准确认定中立帮助者、组织领导者、业务、行政人员等销售假冒注册商标的商品罪共犯的刑事责任。

销售假冒注册商标的商品罪；罪量要素；体系解释；共犯认定

销售假冒注册商标的商品罪规范的发展变化

罪量要素从“销售金额”变为“违法所得及其他严重情节”

《刑法修正案（十一）》出台前，销售假冒注册商标的商品罪以“销售金额”作为罪量要素，《刑法修正案（十一）》将本罪的罪量要素改为“违法所得及其他严重情节”。罪量要素改变触发了数额计算方法和标准的变化。在经济犯罪中，数额在通常情况下表现为一定财产的价值，因而具有可计量性。针对实务中假冒注册商标的商品没有标价也无法查清其实际销售价格的情形，可以适用2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释（一）》）第12条的规定，委托有关部门对侵权商品的实际销售平均价格进行估价。但《刑法修正案（十一）》出台后，侦查机关为确认违法所得数额，就需要先查明销售金额再核算成本，然后计算出行为人非法获利的数额。

以“违法所得”作为销售假冒注册商标的商品罪的罪量标准，可以区分销售假冒注册商标的商品犯罪和行政违法的界限，有利于合理限制本罪的刑事打击范围。同时，将“其他严重情节”作为本罪罪量的兜底标准，可以遏制行为人通过降低违法所得以逃避处罚。以“违法所得及其他严重情节”作为销售假冒注册商标的商品罪的罪量标准，不仅能反映行为的法益侵害程度，还可以强化刑事法网的严密性。

假冒内容从“完全相同”变为“基本相同”

销售假冒注册商标的商品罪客观上表现为销售假冒他人注册商标的商品的行为，销售对象是与他人注册商标“相同”的商品。此处的“相同”，《知识产权解释（一）》采取的是“完全相同说”+“基本相同说”。“完全相同说”认为销售商品的商标应与注册商标的文字和图形的结合体完全相同；“基本相同说”认为销售商品的商标应与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，并足以对公众产生误导。2020年“两高”出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《知识产权解释（三）》）规定，对于改变、减少、增加注册商标的字体、字母大小写或者文字、颜色、间距、商品通用名称及其他空间要素后，不存在巨大的反差并足以对公众产生误导的商标，可以认定为商标基本相同。由此可知，整体结构的细微差别导致视觉效果相同也应视为基本相同，相比《知识产权解释（一）》，《知识产权解释（三）》对商标“相同”的规定更为具体规范，并扩大了“基本相同的商标”的解释路径。

法律规范适用中的问题

1.违法所得的理解。《刑法修正案（十一）》出台后，尚未有新的司法解释针对销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得数额”认定进行明确。有观点认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。另有观点认为“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。以上两种观点实务中都有采用，导致“违法所得”计算标准不统一。

2.“其他严重情节”的认定。《刑法修正案（十一）》将“其他严重情节”作为销售假冒注册商标的商品罪的“兜底性”罪量标准，使得刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪的罪量要素边界不清晰。在司法解释缺乏相对明确标准的情况下，“销售金额数额较大”是否可以认定为刑法第214条中的“其他严重情节”，尚需进行合理解释。

1.与销售伪劣产品罪的区分。《刑法修正案（十一）》之前“销售金额”既是销售伪劣产品罪的罪量要素，又是销售假冒注册商标的商品罪的罪量要素，当出现行为人销售的同一种商品既是假冒注册商标的产品又是伪劣产品时，可以根据销售金额直接适用2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条“依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚”的规定。但将“违法所得数额”修改为销售假冒注册商标的商品罪的罪量要素后，出现上述情况，司法机关为确定何种罪名处罚较重，就需要依据销售金额和违法所得数额，来分别确定适用销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的处罚结论，而违法所得数额又需要通过对销售金额进行一定的计算获得，从而增大了区分适用两种罪名的难度。

2.与假冒注册商标罪的区分。假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的罪名关系较为紧密，具有高度牵连关系，但二者的行为方式表现不同。假冒注册商标罪的行为方式重点在于“假冒行为”，销售假冒注册商标的商品罪行为方式重点在于“销售行为”。在造假犯罪链条中“假冒行为”与“销售行为”存在高度牵连，但假冒注册商标罪以“销售金额”作为罪量要素，这就导致在数行为人出于假冒注册商标的共同故意而分别实施假冒行为和销售行为时，若以销售假冒注册商标的商品罪认定其刑事责任，则忽略了假冒行为以及共同故意在犯罪构成中的地位；若以假冒注册商标罪认定，则忽略了实施销售行为的共犯意图。因此，销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪的区分也存在一定困难。

1.中立帮助者的责任认定。根据《知识产权解释（一）》的规定，为销售假冒注册商标的商品罪行为人提供运输、仓储等中立帮助行为的，应认定为销售假冒注册商标的商品罪。从司法实践情况看，销售假冒犯罪活动中大量的中立帮助者只获得工资或者运费，其对制假、售假的主观故意和参与程度与实施销售行为主体有所不同，必须有充分的证据证明中立帮助者明知其运输、仓储的商品是他人销售假冒注册商标的商品，如果行为人不知是假冒注册商标的商品而销售，则不构成本罪。正是由于“中立”的特殊地位，认定中立帮助者的责任首先要确证中立帮助者的“主观明知”。实务中需要对中立帮助行为人主观故意的判断标准进行明确，以解决共同犯罪认定难题。

2.组织、领导者与业务、行政人员的责任认定。一是主从犯地位的认定存在困难。“违法所得”作为销售假冒注册商标的商品罪的罪量要素之一，对销售假冒商品共同犯罪的责任认定与划分起到重要作用。销售假冒商品犯罪团伙中组织、领导者的违法所得认定不同于业务、行政人员“工资+提成”的计算方式，其分配往往难以查明，认定其违法所得需要更加精准的计算方式，从而导致较难划分组织、领导者与业务、行政人员的主从犯地位。

二是业务、行政人员的责任认定难以认定。实务中销售假冒犯罪团伙中的业务员、行政人员与财务人员往往没有实施具体面对消费者的销售行为，也没有实施联系货源、寻找买家、商议价格等行为，仅是受雇于实行犯实施后台管理等行为，其主观故意和明知程度与组织、领导者有所不同，且涉案金额也较难确定，认定这些人员的刑事责任并不容易。

销售假冒注册商标的商品罪的司法适用

违法所得的认定及“其他严重情节”的解读

1.“违法所得”数额的认定。在我国刑法分则体系中“违法所得”主要有三种作用：一是为罚金刑提供判罚标准；二是明确没收财产范围；三是提供定罪处罚标准。从刑法条文表述及司法解释规定可知，销售假冒注册商标的商品罪的“违法所得数额”应限定为“销售金额”减去“进货金额”，其中为了增加销量而付出的广告、物流、包装、赠品采购费用以及房屋租金、雇佣人员工资等不应扣减，而应评价为犯罪成本或违法所得的分配、使用。同时，在无法查清以上成本费用时，对生产、销售成本不予扣除也可以准确反映非法经营行为的投机和社会危害程度。

2“.其他严重情节”的解读。《刑法修正案（十一）》将“其他严重情节”作为销售假冒注册商标的商品罪的“兜底性”定罪处罚标准，在司法适用中需对这一罪量要素进行体系解释，以寻找相对明确的标准。

笔者认为，“其他严重情节”主要是指违法所得金额较大之外的情形，例如销售金额数额较大、销售侵权商品持续时间长、数量大，权利人损失较大等。需要说明的是，虽然本罪规定的罪量要素由“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，但并不意味着刑法第214条将“销售金额数额较大”剔除出衡量行为人犯罪情节的参考标准，销售金额的大小仍然可以作为衡量行为人犯罪情节是否严重的参考标准。

刑法第213条假冒注册商标罪和第215条非法制“情节严重”这一表述，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》在第26条针对同属于侵犯知识产权犯罪的侵犯著作权罪，将“非法经营数额五万元以上”规定为“有其他严重情节”的情形之一。从体系解释的角度，通过分析其前后两个罪名及上述规定内容，可以得出，刑法第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪中的“其他严重情节”，可以包括销售数额较大的情形，这样有利于保证刑法体系的前后协调。

注意区分适用不同罪名

1.与销售伪劣产品罪的区分。销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪在客观行为上均表现为销售行为，二者的区别主要在于侵害法益的不同。销售假冒注册商标的商品罪侵害的主要是商标权利人的知识产权，是一种无形的财产利益；销售伪劣产品罪侵害的是消费者的人身财产利益。

因此，在区分销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪时，不能脱离刑法分则第3章第7节“侵犯知识产权罪”的语境理解销售假冒注册商标的商品罪，避免把销售假冒注册商标的商品罪中的“假”的商品完全解释为销售伪劣商品中的“伪”的商品。针对同时存在销售假冒行为与销售伪劣行为的复合型犯罪行为，可以适用想象竞合犯的处理方法从一重罪论处，避免重复评价。

2.与假冒注册商标罪的区分。假冒注册商标罪的行为方式重点在于“假冒行为”，销售假冒注册商标的商品罪行为方式重点在于“销售行为”。当行为人出于销售假冒注册商标的商品的主观故意而进行生产和销售时，根据《知识产权解释（一）》第13条的规定“实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，以假冒注册商标罪定罪处罚”处理。“假冒行为”与“销售行为”存在高度牵连关系，后行为是前行为的必然结果，因此这种情况只按假冒注册商标罪一罪认定，而不再认定为两罪实行并罚。如果行为人出于假冒A 商标的主观故意而进行生产，但销售的是假冒B商标的商品时，由于犯罪主观意图和行为对象的不同，应当以假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪实行并罚。

共同犯罪行为人的责任认定

1.帮助者的责任认定。帮助者实施的行为是一种客观上无害，但能够对行为人所实施的行为起到促进作用的行为。对于销售假冒注册商标的商品环节中实施运输、仓储、保管、邮寄行为的帮助者，只要其主观上明知实施运输、仓储、保管、邮寄行为对象是假冒商品，根据《知识产权解释（一）》第16条的规定，即可构成销售假冒注册商标的商品罪。关于帮助行为主观故意的判断，应当结合其从事运输、仓储、保管、邮寄等工作的社会背景、从业时间、市场费用与价格等因素综合认定，不能仅仅根据获取违法所得的多少去推断。

2.组织、领导者的责任认定。由于组织、领导者的分工、地位均可能存在差异，认定其刑事责任不仅要根据其在公司、团伙中的职务，还需要查清组织、领导者的违法所得数额大小，这样的认定标准才更为客观准确。因此，需要将违法所得作为判断多名组织、领导者之间的地位作用大小的参考依据，这也在《知识产权解释（三）》第10条规定中有所体现，该条规定将分赃比例作为确定侵犯知识产权犯罪量刑档次和罚金数额的重要依据。同时，在认定犯罪数额方面，由于销售假冒注册商标的商品的组织、领导者对违法所得的获取具有主观上的共同认识和客观上的支配力，所以应以共同行为支配的违法所得总数额认定其犯罪数额。

3.业务、行政人员的责任认定。销售假冒注册商标的商品犯罪中的业务、行政人员由于仅实施了销售环节中的部分行为，不能以销售假冒注册商标的商品犯罪的全部违法所得来认定其责任，更不能简单以“工资+提成”来计算其违法所得。只有当业务、行政人员直接参与犯罪，并因犯罪行为获有经济上的利益时才承担对应的刑事责任。因此，业务、行政人员的犯罪数额应当是以其参与犯罪行为所获得的全部收益扣除进价成本，多次累计计算。对于起次要、辅助作用，参与次数较少的业务、行政人员，依法应当认定为从犯。

天津市滨海新区人民检察院课题组

《中国检察官》2022年第13期

若要进群，请在后台留言，小编邀请您进群哦~

投稿作品可发送至xingshifazhi@126.com，文件格式：以word文档格式（.doc或.docx）发送。

另请在邮件正文中注明作者信息（姓名、单位、联系方式等）。

知识产权刑法保护的边界

侵犯知识产权犯罪数额的类型与认定

裁切、粘合包装盒等加工行为不构成非法制造注册商标标识罪

侵犯商业秘密罪中重大损失的认定

销售假冒注册商标的商品罪研究

关于生产、销售伪劣产品罪若干问题的探讨

以虚增交易量为目的虚开增值税专用发票风险分析及犯罪预防

“营改增”时代的涉税犯罪研究

虚开增值税专用发票的六种无罪情形

代实开增值税专用发票行为的法律风险分析

洗钱罪的客体和客观方面

案例解析：上游犯罪和洗钱罪的关系

走私废物罪的概念及构成要件

点击查看毒品犯罪专题

点击查看刑民交叉专题

点击查看网络犯罪专题