最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）逐条解释02 丨待整理

来源公众号：建工肖律、发布时间：2024年10月4日 08:08

第二条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

本条是关于建设工程施工合同实质性内容范围及按照中标合同确定建设工程施工合同当事人权利义务的规定。

《民法典》第七百九十条规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。该条中的“有关法律”即《招标投标法》。《招标投标法》是民商事单行法，是合同法律制度的特别法。《招标投标法》涉及合同制度较多，《招标投标法》第四十六条第一款，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条款中的“合同实质性内容”具体含义，未见立法解释，亦未见其他有效权威解释。为保障当事人订立合同自由的权利，落实招标投标法律制度，公正处理建设工程施工合同权利义务争议，本条对《招标投标法》第四十六条第一款中的“合同实质性内容”做出了明确界定。

（一）理解“合同实质性内容”应当注意的问题

合同实质性内容，依字面理解，应当是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。是否存在实质影响，可从以下两方面考虑：

1、是否影响其他中标人中标

《招标投标法》规定的招标投标程序，既是为了保证招标人能够通过招标投标程序确定理想的中标人，也是为了保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境。基于这一点考虑，招标人和中标人另行签订的协议中改变双方根据招标文件和投标文件所订立的书面合同的内容是否属于合同实质性内容，取决于这些改变是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成《招标投标法》第四十六条第一款中的“实质性内容”。

2、是否较大影响招标人与中标人权利义务

招标人与中标人另行订立其他协议时，如果较大地改变了双方的权利义务关系，则构成背离合同的“实质性内容”。招标人与中标人就建设工程施工所享有的权利义务体现在招标文件、中标文件、中标通知书及以合同书形式出现的《建设工程施工合同》之中，虽然依据合同法律制度规定，当事人享有变更合同之权利，但这种变更受制于招标投标文件及《建设工程施工合同》。

在理解“合同实质性内容”时，还应当注意一下三点：

1、合同实质性内容不是指合同的主要条款

合同的主要条款是指合同必须具备的条款。欠缺主要条款任何一项，合同就不能成立。《民法典》第四百七十条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：当事人的姓名或者名称和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。合同的主要条款，有的是由法律直接规定的，有的是由合同的性质决定的，有的则是由当事人的约定而产生。除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同的主要条款包括合同主体即当事人的姓名或者名称、标的和数量三方面，即可认定合同成立。合同具备主要条款而欠缺其他内容的，当事人可以协商补充，也可以依照合同法律制度或者解释规则予以补充。

2、合同实质性内容不等同于构成新要约的内容

《民法典》第四百八十八条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。此条款对合同的实质性条款作了列举，但实质性条款不限于所列各项。如对法律适用的选择也应是实质性条款。在实际交易中还需要就个案进行具体分析。不同的合同类型、实质性条款并不完全相同。

3、“实质性内容”不是指《民法典》第七百九十五条规定的建设工程施工合同的主要内容

《民法典》第七百九十五条规定，施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。该条列明了建设工程施工合同应具备的主要内容，这些内容显然不能都认定为《招标投标法》第四十六条第一款所规定的“实质性内容”。该条中有关技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款

（二）建设工程施工合同实质性内容的范围

根据本条第一款，建设工程施工合同实质性内容的范围如下：

承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件与合同等文件确定，该范围决定了承包人施工的边界。工程范围，并不仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等，更主要是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等。不同的工程范围，对施工人的技术水平和管理水平要求不同，而且施工人投入的设备、人力等也不相同。应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。

建设工期，是指工程项目从正式破土动土、按设计文件规定全部建成到竣工验收交付所用的全部时间，包括土建、安装、试车、验收、交付等所需要的时间，但不包括施工准备时间。工期是一个期间概念，即开工之日至竣工之日的期间。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）1.1.4.3将工期定义为，在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。工期属于建设工程施工合同的实质性内容之一，建设工程发包单位不得迫使承包方任意压缩合理工期。司法实务中，在承包人提出工程款支付请求时，工期延误往往成为发包人抗辩或反诉的重要理由之一。实际上，工期问题涉及确定承包人是否违约及计算违约金的数额、给付工程款的本金及利息的起算时间、建设工程交付及风险转移、工程质量保修期的起算、保修金的返还等诸多问题。由此可见，工期的法律意义不容小觑。此外工期的确定离不开开工日期、竣工日期、工期顺延等相关问题的确定。

工程价款是发包人依据合同约定和相关规定支付给承包人的价款，如预付款、进度款、竣工结算价款等。通过招标投标程序发包的建设工程，计价方式无非固定价与可调价两种。当然即使是固定价，无论是单价固定合同还是总价固定合同，当事人仍然会在合同中明确约定可能产生的市场风险如何在两方当事人之间分配。实务中，当事人变更价款存在多种形式。直接降低中标人的投标文件提出的工程价款即直接让利是最明显、最直接的形式。除此之外，实践中经常发现当事人采取的方式有：中标人同意以明显高于市场价格购买其承建的房产、中标无偿建设住房配备设施、向建设单位捐赠财物。本条第二款特别就当事人变相降低工程价款的四种典型形式作出了规定。

特别注意的是，改变工程价款的支付方式是否对当事人权利移速产生实质影响。通常情况下，无论现金结算还是转账结算都不会对双方权利义务产生实质性影响。但如果发包人未按约定的方式履行支付工程价款的义务，而是通过转移债权（包括以将来收益抵顶）、以房屋或者项目抵项、债权转股权等形式支付工程价款或者大幅度延长工程价款支付期限，则对承包人的权利义务产生实质性影响。

建设工程质量是指依照国家现行有效的法律、法规、技术标准、设计文件和合同约定，对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合要求。建设工程是人们日常生活和生产、经营、工作的主要场所，是人类生存和发展的物质基础。建设工程的质量，不仅关系生产经营活动的正常运行，也关系人民生命财产安全。保证建设工程质量和安全，是《建筑法》的主要立法目的之一。建设单位不得明示或者暗示设计单位或施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。质量是建设工程项目管理的主要控制目标之一，项目质量的管理与控制会涉及项目各参与方的质量管理责任。以引起责任的行为性质为标准，项目管理因质量问题引发的法律责任可能涉及民事责任、行政责任，还有可能涉及刑事责任。

在许多建设工程施工合同纠纷案件中，一旦施工单位以诉讼的方式主张拖欠的工程款，建设单位一般会以工程存在质量问题进行抗辩或者反诉。国家对质量问题的治理力度也在不断加大，《工程质量治理两年行动方案》《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》等文件的出台就是很好的例证。对于施工单位而言，由于质量问题而引发的法律责任很多。

除了建设工程范围、建设工期、工程质量与工程价款外，特定情形下，也可能存在背离按照招标文件和中标文件签订的合同的实质性内容的协议。这只能根据建设工程及当事人的具体情况确定。凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成《招标投标法》第四十六条第一款中的“合同实质性内容”。所以本条只是列举工程范围、建设工期、工程质量与工程价款，而未排除其他可能的因素。

背离中标合同实质性内容另行签订协议会产生“黑白合同”现象。背离中标合同实质性内容另签协议，既损害正常的招标投标程序，也可能损害中标人的合法权益。

在《江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》(2017)最高法民终175号中，最高院认为：第一，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）图解四十五讲》