张明楷：互殴中分不清楚谁先动手，只能根据存疑事实有利于被告人原则，认定双方均为正当防卫，也不作为犯罪处理 丨待整理

来源公众号：律界掌门、发布时间：2026年4月17日 18:00

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8月25日，上海二中院举办第三十一期“至正·讲堂”暨第七期“行者·刑说”活动，邀请清华大学文科资深教授、博士生导师、著名法学家张明楷以“刑事审判疑难复杂案件研究”为题开展专题讲座。

为实现刑法的精确适用和刑罚的准确运用，上海二中院和上海市检二分院对近年来本院及辖区法、检两院办理的疑难复杂刑事案件进行梳理，汇总了刑法总则和刑事司法理念类、伤害类、性侵及卖淫类、侵犯财产类、妨害社会管理及市场秩序类、妨害司法类、贿赂及职务犯罪类等七大类问题，由张明楷教授在讲座中进行分析和讲解。现将相关内容整理如下：

1. 如何区分互殴和正当防卫？

二人争吵不属于不法侵害，但在争吵过程中先动手的一方属于不法侵害，还手的一方是正当防卫，造成轻伤的不属于防卫过当。

如互殴中分不清楚谁先动手，谁后动手，其中有一方受伤或者双方受伤的，只能根据存疑事实有利于被告人原则，对任何一方都认定为对方先动手实施不法侵害，于是能够认定双方均为正当防卫，也不作为犯罪处理。

如果确实属于相互斗殴的，应认定斗殴双方均承诺轻伤害结果，且该承诺有效，因而对双方的行为也不作为犯罪处理。

2. 故意伤害和一般殴打行为的区分？

首先，从行为结果上看，如果行为人的行为的确造成了轻伤以上的后果，客观上就属于伤害行为。然后判断行为人有无伤害的故意，对此，应结合打击的部位、强度、次数、双方的人员多少、被害人的年龄、体质等因素，结合该行为通常情况下会不会致人伤害的常识进行综合判断。如果该行为通常会造成伤害结果，则应认定行为人存在伤害的故意；如果不会，则只能认定行为人出于一般殴打行为的意思，而没有伤害的故意。行为人主观上出于一般殴打行为的意思，没有造成伤害结果的故意，造成死亡后果的，可认定过失致人死亡罪；造成重伤后果的，可认定过失致人重伤罪；如果只是造成轻伤，不认定为故意伤害罪。

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