律师办理商事诉讼业务操作指引

刘彬律师
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2020年5月19日08:21:43 评论 643

上海是全国商事诉讼及仲裁案件的高发区域,在历时十八个月,数十家律师事务所,十六位编委,二十四位起草人员的共同努力下,上海律师将自身对于商事诉讼业务的办案经验浓缩为系统的行业指引。

 

《律师办理商事诉讼业务操作指引》分为五章,共82条,涵盖了代理律师在商事诉讼业务办理过程中的方方面面,具体可以细分到庭前准备、庭审准备、出庭规范、开庭审理、庭后工作等五个模块,是代理律师承接商事诉讼业务的务实指南,尤其对青年律师的业务开展具有较好的指导意义。

 

律师办理商事诉讼业务操作指引

 

第一节 事实整理

 

第一条  律师在接待当事人时,与当事人就案件所涉相关要点进行有针对性的沟通,初步了解当事人的真实诉求和潜在需求,在此基础上对案件进行初步分析,给予初步建议,取得当事人的信任,并在查证确认不存在利益冲突后,办理委托手续。

律师工作提示】接待当事人是律师工作的第一步,只有用自己的专业能力和专业形象取得当事人的信任,才能建立委托关系,继而开展后续工作。掌握当事人的真实诉求,是办理案件的目标,也是律师展现专业能力和评估案件风险的依据。

 

第二条  建立委托关系后,与当事人就所委托的案件进行全面和深入的沟通,听取和记录当事人的陈述,查阅当事人提供的材料,制作详细的工作底稿。必要时,可通过电子邮件等方式对客户的诉求和相关事实进行确认。对当事人提供的证据材料进行复印,保存复印件,并将原件交还当事人。如确需保管证据原件,则应当出具收条并列明所保管的证据原件名称和页数。

律师工作提示】详细的工作底稿,是律师办案的法宝,一则可帮助律师加强对案件事实细节的记忆和掌握,二则可帮助律师保护自身合法权益。同时,考虑到原件灭失的风险,一般不建议律师保存证据原件。

 

第三条  根据当事人的陈述和提供的材料,整理对案件的代理思路,就案件事实中可能存在遗漏、矛盾、有偏差、不清楚的细节问题,有针对性地制作补充问题清单及补充材料清单,让当事人书面回复;或者向当事人询问,制作会议记录,并通过电子邮件等方式取得当事人对会议记录的确认。

 

第四条  对当事人提供的材料进行整理、甄别、分类,一般可分为:

(一)程序性材料,包括但不限于双方当事人的诉讼主体资格、住所地或经常居住地、管辖地等;

(二)实体性材料,包括但不限于对我方有利的和不利的、对对方有利的和不利的。

对于当事人无法提供、但对案件办理至关重要的材料,律师需要调查取证。调查方式可多样化,包括但不限于持律师事务所介绍信调查、向法院申请调查令调查等。

律师工作提示】调查取证是律师工作的常见内容,也是律师前期工作非常重要的环节之一。案件最后的走向,往往取决于律师在此环节所付出的努力。

 

第五条  根据搜集整理的证据材料,初步确定相关的程序性事项,包括但不限于适格的原告、被告、第三人(如有),管辖法院以及诉讼时效期间等。

律师工作提示】确定适格的诉讼主体、管辖法院,能够帮助律师完成法院立案工作,也能帮助律师从程序性上反驳对方的主张和提出管辖权异议。

 

第六条  根据搜集整理的证据材料及当事人的陈述,初步确定相关的实体性事项,包括本案所涉的法律事实,以及我方需证明和拟证明的待证事实。

律师工作提示】律师撰写的起诉状、答辩状、证据清单均是基于案件相关的法律事实和证明事实,这也直接决定了主审法官在开庭前对案件的初步判断。

 

第二节 法律观点梳理

 

第七条  根据当事人提供的基础证据材料及陈述的背景情况,判断当前诉讼所涉及的法律关系性质,在归纳概括之后,选择案件案由,初步确定诉讼请求。

律师工作提示】建议根据《最高人民法院<民事案件案由规定>》确定当前诉讼的案由名称。明晰案件的法律关系和案由有助于更好地确定案件的争议焦点、确立请求权基础。

 

第八条  作为诉讼原告代理律师时,根据当前诉讼的法律关系和案由,结合当事人提出的诉讼目标,确定相应的请求权基础,选择并相应确定诉讼请求,包括:

(一)关于法律关系效力或履行状态的诉讼请求,如:无效、撤销、变更、解除等;

(二)根据法律规定或合同约定提出诉讼请求,如:恢复原状、继续履行、支付违约金、损害赔偿等;

(三)其他诉讼请求,如:承担连带责任,宣告失踪、死亡,确定法定监护人等。

律师工作提示】在确定我方诉讼请求时,要考虑请求本身是否清晰明确、事实依据和法律依据是否充分可靠。例如:(1)计算违约金或利息损失时,建议在列明金额的基础上明确具体的计算方法;(2)请求确认系争合同解除时,应注意区分法定解除和约定解除(法律依据),同时对于构成解除依据的基础证据予以锁定,并据此确定解除的具体时间。

 

第九条  作为诉讼被告代理律师时,建议根据法律规定、合同约定及当事人提供的其他相关证据材料,就对方当事人的请求事项逐项进行答辩/抗辩,并根据当前诉讼所涉及的法律关系及我方诉讼目的,考虑是否需要提出反诉请求、追加第三人等。

 

第十条  围绕当前诉讼涉及的法律关系、请求权基础及请求事项,结合双方当事人所呈现的证据材料,最终聚焦本案争议焦点所涉及的核心法律问题,并从以下三个方面依次进行法律观点的梳理和准备:

(一)梳理和检验法律适用方面的依据。建议通过如下顺序依次检索法律渊源和参考规定:法律、法规、规章以及最高人民法院司法解释、高级人民法院的指导性意见等;

(二)梳理和检验司法判例方面的经验。若通过法律检索,发现存在适用条件不确定、对应性不明等情况,可进一步检索最高人民法院指导性案例、公报案例,或各级人民法院关于当前诉讼同类案件的判例;

(三)梳理和检验法理分析方面的支撑。若本案核心法律问题(如:表见代理、诚实信用)所对应的法律条款的表述过于原则或简略,可进一步将学理通说、专家意见中阐述的外观特征与当前诉讼中的事实情况做对应性比对,以此作出更为充分的法律论证。

律师工作提示】在个案的处理中,不同法院对案件涉及的法律问题往往可能有不同的认识和裁判标准,因此,代理律师需要在深谙法律条文的基础上,进一步挖掘司法实践的裁判观点和判例经验,进一步阐发案件中所涉的法理和逻辑,从而充分地进行法律推理和法律论证,最大限度地保障和争取我方当事人的合法权益。

 

第十一条  除梳理实体性的法律观点外,代理律师还要注意关于财产保全和证据保全的准备工作,注意保全申请的及时提出、保全条件的准备、保全的期限及续保等问题,并做好对当事人的提示工作。

律师工作提示】对于商事争议解决实务而言,财产保全往往关系到当事人的最终诉求是否能够得以实现,证据保全则常常关系到案件审理的形势和走向,需要引起高度注意,及时提示到位,切勿发生保全到期未续保的情形。

 

第三节 对方观点预判

 

第十二条  代理律师可以根据委托案件案由、诉讼请求、请求权或抗辩权等实体法规范以及管辖预判对方可能引用的法律规范,根据管辖、鉴定等程序法规定预判对方可能提出的程序性请求或观点。

律师工作提示】商事诉讼均有明确的案由,也均有明确的诉讼请求,而案由和诉讼请求又对应着请求权或抗辩权等实体法律规范,代理律师可以庭前预判对方可能引用的法律规范。

商事诉讼过程中,相对方可能提出管辖权异议、鉴定申请、中止审理、财产保全之执行异议等程序性请求,也可能对本方新提交的证据要求质证期等。此类程序性权利,可能会被相对方作为诉讼策略使用,这就要求代理律师在庭前做好充分的预案,并提醒当事人也就此做好心理准备。

 

第十三条  代理律师可以根据当事人的陈述,与相对方的往来函件、庭前沟通以及法院转递的诉讼文书等来预判相对方对要件事实的观点。

律师工作提示】对于当事人的陈述,若合乎逻辑、存在其他证据佐证,可以预判相对方不会有异议;但对于没有证据佐证又可疑的要件事实,需要代理律师特别注意,相对方对此要件事实可能有不一样的陈述;也可以在与当事人的交流过程中,询问当事人,相对方是否对要件事实表达过不同的观点。

诉讼发生前,争议各方可能有书面或口头的沟通,从中可以推测相对方对要件事实的观点。诉讼发生后,若本方为被告,相对方为原告,民事诉状中必定存在相对方关于要件事实的陈述;若本方为原告,相对方为被告且相对方向法院提交答辩状,从答辩状中也可以判断相对方关于要件事实的观点。

 

第十四条  代理律师可以根据争议各方提交的证据情况来预判对方对证据的观点。

律师工作提示】当事人提供证据原件且有其他证据佐证,预判相对方不会提出异议;如仅有复印件,相对方可能不认可其真实性;对于关联性较弱的证据,相对方可能不认可其关联性;对于非法获得的证据,相对方可能不认可其合法性。

相对方向法院提交证据,应同时提交证据清单并表明证明目的,若无证据清单,代理律师也可以根据证据判断相对方的证明目的。特别注意,代理律师需要分析相对方提交相反证据和核心证据所希望达到的证明目的。

 

第四节 案件核心争议点归纳

 

第十五条  代理律师可以基于现有资料,提前归纳本案的争议点。归纳争议点时,应遵循以下原则和思路:

(一)代理律师应全面考察现有资料,并仔细分析潜在的争议点,力争做到无遗漏。

(二)代理律师在对争议点进行归纳时,不能指望一蹴而就,而要抱着发现和探索的心态,由浅入深,由粗到精,层层深入。

(三)案件的核心争议点通常具有两造争锋的特性,代理律师无论是对事实层面的争议点进行整理,还是对法律适用层面的争议点进行归纳,都要注意准确把握和厘定其争锋性。

(四)代理律师应重视自认和举证责任的问题,举证责任的分配能够影响案件的胜败。

律师工作提示】代理律师在前期准备时,应秉持全面、无遗漏的原则审视和分析案情和资料。对有利于我方的材料,应重点审查该材料是否形成了证据链,是否还需进一步地补充和完善;对不利于我方的材料,应充分了解情况,设法找出其形成、形式、内容、时间及与其他证据的一贯性等方面的瑕疵。在事实层面,可以从事实陈述到具体分歧,从待证事实到举证责任,从证据强度到争议焦点;在法律适用层面,可以从法律规范到构成要件,从适用条件到效力辨析。

 

第十六条  代理律师归纳争议点时,可以参考以下程序和方法:

(一)基于对相对方诉辩主张的预判,围绕基础规范的构成要件,进行第一层争议点整理,形成争议点清单。

(二)根据证据整理的情况,逐一梳理案件所涉的请求权和抗辩权的要件事实,推测双方的优势证据,大致区分有争议事实和无争议事实,进行第二层争议点整理,精简争议点清单。

(三)根据证据和争议点之间的对应关系,结合案例检索、裁判观点检索等法律研究工作,推测争议各方的薄弱点,进行第三层争议点整理,锁定争议点清单。

(四)围绕事实认定是否充分、法律要件是否完备、法律观点是否正确、争点是否具体明确、分歧点是否一一对抗等标准进行检查、修正争议点清单。

(五)必要时,组织案件讨论会、模拟法庭等,通过对抗效果和反馈意见,检验争议点清单。

律师工作提示】争议点源于当事各方不能达成一致的部分。因此,要明确对方当事人的异议和主张,梳理其主张有无相应的证据支撑和法律依据,对请求权和抗辩权所涉基础规范构成要件进行分析,将法律条文所包含的事实要件进行分解,对于不完全性法条,要通过法律解释或者法律补充的方法,把隐含的要件提炼出来,以获得充足的法律支撑。之后,将要件事实与证据情况进行一一比对,核查是否存在遗漏和矛盾、是否明确和充分。对于与案件无关的争议、法律已有明确规定的事项、证据证明力已经足够充足的事项等,可从争议点清单中暂时予以排除。

 

 

第一节 证据整理

 

第十七条  主诉证据准备

代理律师应当在开庭前根据本方的主要诉讼主张和观点,将原告的主诉证据或者被告的应诉答辩证据进行系统整理。

律师工作提示】代理律师应根据其诉讼当事人的诉讼主体地位,分别组织和整理相应的证据。原告的证据主要包括本诉的主诉证据,例如诉讼请求所依据的请求权基础证据及其构成要件证据(法律关系成立的证据和要件事实的证据)和反诉的应诉答辩证据(如有,参照被告应诉答辩证据);被告的证据主要包括本诉的应诉答辩证据,例如抗辩权的确定及其构成要件的证据、原告诉讼请求之请求权基础构成要件不满足的证据(要件事实不成立的证据等)和反诉证据(如有,参照原告本诉主诉证据)。

 

第十八条  补充证据准备

代理律师应当在开庭前对案件的主要基础事实和争议焦点进行全面的分析和梳理,对相对方可能提出的对抗性主张和观点进行预判并据此组织相应的反驳证据和可能需要的补强证据。

律师工作提示】代理律师应当依据案件的基础事实,总结归纳争议焦点(包括事实争议和法律争议),并在此基础上结合本方的诉讼主张和观点,对现有主诉证据进行分析和梳理,确定需要补充提供的反驳证据或者补强证据。

 

第十九条  其它证据的整理

代理律师应结合自身的办案经验和相关案例的司法观点,对其它可能影响裁判者心证的证据进行组织和梳理,并根据案件的审理进程判断是否进一步提交补充证据。

律师工作提示】代理律师可以对与案件争议有关的背景、当事人之间的关系以及相关交易的商业价值、目的及市场情况等案外情况向当事人作比较详细的了解,结合案件争议焦点深入整理其中可能对裁判者的心证产生影响的材料并根据案件需要确定是否作为证据提交。

 

第二十条  证据形式的完备

代理律师应当在开庭前完成证据形式合法性的准备,包括证据原件的核对与确认、外文证据的翻译、电子证据(包括电子邮件和网页证据)的原始载体保存与公证、境外证据的公证认证手续等。

律师工作提示】为确保证据不因形式瑕疵而不被采纳,代理律师应当提示和协助当事人完成证据形式合法性的相关工作,包括现有已提供证据和后续可能补充提供的证据。证据原件的核对工作建议在开庭前一周完成;证据的翻译和公证认证手续建议在开庭前一个月完成。

 

第二十一条  举证和举证期限

代理律师应当将整理后的证据,在法律规定的举证期限内,按照法律规定的形式和要求向法院提交,并制作证据目录,说明证据来源和证明内容。

若由于当事人的原因或其他客观原因未能在举证期限内提交证据,代理律师应尽快与法院进行沟通,并提交延长举证期限的申请。

律师工作提示】易于阅读的证据清单和证据有助于法院尽快了解当事人的主张。代理律师应对证据进行编码、分类、简单装订,并相应编制证据清单。

 

第二节 庭审方案准备

 

第二十二条  争议焦点的梳理

代理律师可以在开庭前对案件所涉及的主要争议焦点(包括事实争议和法律争议)进行全面的归纳和梳理,并以此形成初步的辩论意见。

律师工作提示】基于对案件事实及法律的梳理,代理律师可归纳事实争议焦点和法律争议焦点。同时,代理律师也可预判对方当事人可能的主张或辩论观点,并由此准备对相对方提出的不利观点的反驳。

 

第二十三条  法律梳理

在开庭前,代理律师可根据已归纳梳理的争议点,对所涉及的法律问题进行充分的法律检索。

律师工作提示】有关法律条文可摘录整理,以备开庭时使用。

在法律检索的过程中,除关注支持当事人主张的相关法律条文外,可一并关注适用该等法律条文的例外情形。同时,建议检索相关案例和裁判观点。针对某些广泛适用行业惯例的案件(如国际贸易等),可通过检索、与当事人沟通等方式了解行业相关惯例。

 

第二十四条  质证意见的准备

代理律师应当在开庭前,针对相对方已经提交的证据,围绕证据的“三性”,即真实性、合法性和关联性,准备质证意见。

律师工作提示】对于证据的真实性与合法性,可以结合证据形式(如是否办理公证认证手续、查验电子邮件是否为原始邮件、与当事人核对签字盖章的真实性等)进行质证;关于证据的关联性,则应与其他证据以及本方的诉讼主张相结合,就证据的证明内容与待证事实发表质证意见。

 

第二十五条  需要发问的事实问题准备

在法庭的事实调查过程中,代理律师可针对事实争议向相对方进行提问。因此,在开庭前,建议代理律师在审阅和熟悉证据材料的基础上,对于争议较大的事实,预先拟定若干需当庭提出的问题。

律师工作提示】为便于应对当庭发问环节,代理律师可以考虑就事实经过及核心的时间点与事件编制事件发展时间表,不仅便于理清脉络,防止遗漏关键信息,必要时也可提交法院以协助法院了解事实经过。

对于预先拟定的问题,建议事先备好提纲。

 

第二十六条  初步代理意见/答辩意见

建议代理律师在开庭前草拟初步的代理意见/答辩意见,作为开庭时发表辩论意见的提纲。

律师工作提示】代理意见/答辩意见是代理律师基于对事实的了解以及法律的分析做出的核心观点表达。在开庭前草拟初步的代理意见/答辩意见一方面有助于代理律师理清思路,另一方面也便于代理律师在开庭时全面地陈述自己的观点。

 

第二十七条  调解方案准备

在庭审前,建议代理律师征询当事人意见,是否愿意调解。若当事人接受调解,可结合案件情况给予当事人调解建议或与当事人协商调解方案。

律师工作提示】建议代理律师在开庭前取得当事人对于调解方案的授权,包括当事人能接受的最大限度的调解方案,以便于律师有效参与调解。

 

第三节 与当事人的沟通

 

第二十八条  案件开庭一周前,建议代理律师以电话、专题会议或者电子邮件等方式,就庭审策略、案件事实梳理及证据原件核对等事宜,与当事人进行充分的沟通。更进一步,建议代理律师根据案件的具体情况,与当事人进行庭前沟通。

律师工作提示】尽量约见或者电话沟通庭审注意事项,以打消当事人出庭的紧张感,并使当事人对庭审有基本了解。

 

第二十九条  与当事人沟通的内容主要包括:

(一) 告知庭审流程及相关注意事项;

(二) 梳理证据并进一步收集新证据,完善思路;

(三) 再次明确我方观点;

(四) 准备对方可能在庭审中表述的代理意见及发问;

(五) 核实各方不能确定的其他事实;

(六) 分析与庭审有关的其他问题:包括但不限于舆论影响、因国际关系导致的政策性问题等;

(七) 如果需证人出庭,需判断证人作证的效果,避免适得其反;

(八) 审查确定是否申请专家证人出庭,包括审查专家证人的品行、专业素养及其出庭陈述与案件证据体系之间是否会形成冲突;

(九) 审查确定是否确有必要申请专家辅助人出庭。专家辅助人,是当事人聘请的在法庭上对有关的专业问题进行进一步阐述的人员,帮助法官判断是否采信现有证据;

(十) 商定在法庭碰面的时间。

 

第三十条  对出庭当事人,还需要对其作针对性的庭审辅导,重视“当事人陈述”,对有关事实谨慎确认,以免成为法律自认。

律师工作提示】(一)针对不同的当事人注意沟通和表达的方法;(二)建议代理律师只留存证据复制件,证据原件要留存在当事人手中。

 

第四节 其他开庭材料准备

 

第三十一条  代理律师在开庭前应当提前准备好开庭当天需要出示给法院的律师证原件。如果在立案阶段或者提交应诉材料阶段尚未提供公函的,代理律师还需要准备好当庭提交的加盖律师事务所公章的公函。

律师工作提示】律师每年均需要年度考核,请注意律师证的年度考核备案栏是否在当年已经完成考核备案。

 

第三十二条  如果当事人或者己方证人要出庭或旁听的,代理律师应事先通知当事人与证人带好身份证明原件。

律师工作提示】身份证明指:如果是中国公民的,为身份证;如果是外国公民的,则为护照。

 

 

第三十三条  代理律师出庭,应服从法院的指挥,尊重司法礼仪,遵守法庭规则和法庭秩序。

 

第三十四条  出庭着装

代理律师出庭着装,应当遵守行业协会和法院的有关规定,并保持服装的洁净、平整,应表现出严肃、庄重的精神风貌。

律师工作提示】代理律师应展示严肃、庄重的职业形象和精神风貌,不得穿戴休闲衣物和花哨的配饰。部分案件,代理律师还应根据法院的要求,穿着律师袍。

 

第三十五条  代理律师应当按时出庭参加诉讼。代理律师宜提前到庭,以便书记员查明到庭人员的身份,宣告法庭纪律。

律师工作提示】为避免交通堵塞等情况,代理律师应提前到庭,切忌迟到,否则将面临案件按撤诉处理或缺席判决的法律风险。代理律师应至少提前三日获知开庭时间,确保有充分的时间做庭前准备。

 

第三十六条  延期开庭

代理律师接到开庭通知时,如遇不可抗力、开庭日期冲突等正当理由不能按时出庭的,应立即与法院联系,书面申请延期开庭,并提供申请延期的理由或依据。

若延期开庭的申请未得到法院许可,代理律师应立即报告代理律师事务所,由律师事务所为当事人安排其他能够胜任的代理律师出庭,并通知当事人,必要时应提前征得当事人同意。

律师工作提示】如遇到不能按时出庭的情形,务必与承办法官联系协调并获得确定的结果,切不可单方递交延期开庭申请即搁置案件。

 

第三十七条  庭审发言

代理律师在发言时,应以普通话表达,口齿清晰,简练明确,语速适当。回答法庭提问时,应及时果断。

庭审过程中,代理律师应在得到法庭许可后发言,应按照法庭分配的时间进行发问、质证、陈述和辩论,合理控制时间。

律师工作提示】代理律师发言,目的是取得法院对己方陈述和观点的认可,应口齿清晰、简练明确,最高效的把己方观点传达给法官、法官助理和书记员,应时刻关注庭审走向,有针对性的发言。

为达到以上效果,视案件复杂程度,代理律师应当在开庭之前准备庭审提纲、时间轴等文件,从而自如的应对法官的提问。

 

第三十八条  禁止行为

代理律师不得对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动,不得擅自退庭,不得发表攻击党和国家政治制度、法律制度、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人的言论,不得进行其他违反法庭规则和不服从法庭指令的行为。

律师工作提示】代理律师在庭审中应将注意力集中在案件本身,不应做出对案件无益的行为,否则将损害当事人的合法权益。

 

 

第一节 庭前会议和证据交换

 

第三十九条  为了提高庭审效率,归纳案件的主要争议点,法院会在正式开庭前组织当事各方进行庭前会议或证据交换。目的是为了明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见;审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求;根据当事人的申请决定调查收集证据,委托鉴定,要求当事人提供证据,进行勘验,进行证据保全。

 

第四十条  法院调解

对于案情简单、当事人之间容易达成调解的案件,法院会在正式开庭前组织调解。建议代理律师参照当事人的意愿,配合当事人做好谈判、调解工作,尽可能为当事人争取合法权益。

调解成功的,法院会根据当事人所达成的调解协议制作调解笔录,并在此基础上出具调解书。调解笔录经过各方当事人签收后,即具有法律效力。

当事人达成调解协议而又不需要制作调解书时,应当将此情形记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即发生法律效力。

律师工作提示】调解与谈判类似,方案的制定与接受都是当事人的权利,代理律师只能提出建议。在与法院、相对方代理律师沟通过程中,代理律师需要时刻注意当事人的要求,未经当事人允许,不能向相对方做出让步或承诺,也不能向相对方透露谈判信息。

 

第二节 庭审中的法庭调查

 

第四十一条  当事人陈述

审判人员宣布进入法庭调查阶段后,审判人员直接就有关问题询问当事人,并要求当事人进行陈述,步骤如下:

1、诉请陈述;

2、答辩意见;

3、对庭前会议及证据交换时认可的事实和证据提出不同意见;

4、增加诉讼请求;

5、提出反诉(被告,如有)。

 

第四十二条  举证

当事人陈述完毕后,即进入法庭调查的举证阶段。对于已经提交的证据,一般需要当庭出示原件、原物等。当事人还可以在庭审时提出新的证据。代理律师在庭审举证时,应当完整地陈述证据名称和来源,并说明每一项证据的证据内容和证明事项。

律师工作提示】如需要传唤证人作证的,代理律师应当提前向法庭申请,并确保证人能够按时出庭作证。如证人有正当理由无法出庭作证的,代理律师可向法庭说明情况,取得法庭的许可,避免因证人无法出庭作证而影响书面证言等证据的效力。

 

第四十三条  质证

证据经出示后,代理律师可以根据庭前拟定的质证意见,结合当庭的陈述,围绕证据“三性”发表质证意见。

 

第四十四条  庭审发问

在举证、质证环节之后、法庭辩论开始之前,一般法庭会安排庭审发问环节,以进一步查明案件事实。庭审发问包括法官发问及当事人互相发问。

律师工作提示】代理律师可以根据庭审前拟定的问题进行发问。

 

第四十五条  归纳争议焦点

在举证、质证、发问等环节结束后,法庭可能会进行争议焦点的归纳,而这些焦点往往也会成为各方当事人法庭辩论的基础和依据。

律师工作提示】在庭审实务中,法庭调查与法庭辩论往往会有所结合,如法庭调查阶段即可能包含部分法庭辩论的内容。因此,建议代理律师在法庭调查过程中对已表达的观点或已发问的内容等要点作好记录,避免在法庭调查和法庭辩论两个环节中有所遗漏或出现前后矛盾的情况。

 

第三节 法庭辩论

 

第四十六条  代理律师应当结合法庭归纳的案件争议点,以法庭调查查明的事实为依据,充分发表意见。发言按照法官的指示进行。

律师工作提示】法庭辩论是围绕争议点来展开的,因此代理律师要高度重视并认真听取法庭对争议点的归纳,如果认为法庭归纳的争议点不够全面准确,律师可以向法庭提出补充意见,争取被法庭采纳。

 

第四十七条  法庭辩论一般为二轮,代理律师发表首轮辩论意见,应当就己方诉讼主张所依据的事实和法律作全面、完整的陈述;第二轮辩论意见则主要围绕相对方观点和主张作针对性反驳。

 

第四十八条  最后陈述

代理律师可以根据法官的提示,发表针对案件的最后陈述。最后陈述应当简短、概括,只需表达对本案的意见即可。

 

第四十九条  书面代理意见提交

法庭辩论结束后,代理律师应当根据法庭的要求或案件的实际情况,在庭审后尽快向法庭提交书面代理意见。

律师工作提示】书面代理意见是律师对法庭辩论中阐述的意见和观点的全面系统的归纳及论述,有助于法庭更准确地分析和判断案情,从而作出公平科学的裁判。代理意见应注意以下方面:

1、由于法庭辩论意见通常是根据对方发言临时发表,难免不够全面、深入。且在各方发言速度较快的情形下,法庭记录不一定完整、准确。因此,撰写书面代理意见时,应对法庭辩论进行系统、全面、深入地阐述;

2、对于证明事实,代理意见中应说明该事实具体由哪些证据证明。证据引用应根据庭审举证的证据编号,与证据编号保持一致;

3、对于法律依据,代理意见中应引用具体、完整的法律条文,并用特殊字体或者加粗方式来提示法官。除了具体的法律条文,代理律师还可根据需要引用法律原则,例如公序良俗、诚实信用或公平原则等;

4、代理意见应使用理性、规范的法律用语,力求言简意赅、条理清晰。

 

第四节 签署庭审笔录

 

第五十条  代理律师应当认真、严谨阅读法庭笔录,确认书记员的记录与己方发表的主张观点是否一致,尤其是发问、质证、陈述和辩论部分。

律师工作提示】部分法院将庭审进程中的笔录同时投放在电子屏幕上,代理律师在发言时如遇记录和表述不一致的情况,可以在法官允许的情况下提示书记员补充。

 

第五十一条  如庭审笔录有遗漏或者差错,代理律师应立即申请法庭予以补正、纠正,或者在遗漏或差错处进行补正、纠正并签名。

律师工作提示】如庭审笔录凭空增添了对己方不利的内容,代理律师应立即申请法庭删除,或者在增添处进行标注并签名。

 

第五十二条  庭审笔录每页均需在下方空白处签名,最后一页应在正文下方签名并签署日期。

 

 

第一节 向当事人报告庭审情况

 

第五十三条  当事人未到庭的,庭审结束后,代理律师应尽快通过电话、邮件等方式就庭审情况向当事人进行汇报。

律师工作提示】庭后电话或邮件等形式书面报告的必要性:一方面,能使当事人及时了解到庭审的实际情况,使当事人感到自己受到重视和尊重,且诸多庭后事宜(例如,回答法庭或对方当事人就事实的询问、按法庭的要求补充提供证据等)也需当事人的积极配合;另一方面,及时了解当事人对案件的态度,便于代理律师为当事人提供更有针对性的决策建议。

 

第五十四条  代理律师可以根据庭审的实际情况,决定与当事人电话沟通的内容及详细程度。

律师工作提示】处理方法可归纳为:(一)如内容简单:可直接向当事人报告;(二)如内容较为复杂:可先简要报告重点信息,然后告知当事人会在稍后给予书面详细报告;(三)如存在紧急情况:与当事人约时间当面进行沟通。

 

第五十五条  与当事人沟通的内容主要包括:

(一)汇报庭审中的实际情况;

(二)传达法庭的相关意见和要求;

(三)了解当事人对案件的态度;

(四)与当事人协商下一步的案件工作策略和计划;

(五)告知当事人需要进一步配合的工作和行动,需补充提供的材料。

 

第五十六条  与当事人进行沟通时,应符合代理律师执业规范的要求。

律师工作提示】与当事人沟通的注意要点可归纳为:(一)在与当事人的沟通中,应尽量客观,应有根据、有分寸,代理律师所提出的内容,必须基于事实和法律;(二)即使对于胜诉可能性较大的案件,要有适当的保留,避免对案件的结果进行承诺;(三)在依据事实和法律对案件作出某种判断时,应向当事人表明做出的此种判断仅是个人意见,案件的最后结果应是由法庭作出的;(四)对于败诉可能性较大的案件,不应隐瞒不利状况,应适时地告知当事人。

 

第五十七条  对于庭审的详细情况,以及庭后需要进一步完成的工作,建议代理律师以书面庭审报告的形式向当事人提交,以便于当事人阅看和配合进一步工作,同时便于代理律师回顾庭审情况。

庭审报告可以包含以下内容:

(一)开庭时间、地点、参与人员;

(二)庭审中取得的材料的主要内容;

(三)庭审中增加或变更的诉讼请求、事实理由或答辩意见;

(四)重点证据的举证和质证意见,有重要分歧的举证和质证意见;

(五)法官庭审中的发问及双方的回答;

(六)法官归纳的争议焦点及双方主要观点;

(七)法庭调解情况;

(八)法庭要求双方进一步说明的事实情况,要求双方进一步补充的证据、程序材料和其他材料。

经过庭审,如代理律师发现己方当事人存在诉讼风险或商业风险,可以在庭审报告中增加风险提示内容,以便于当事人把握案件走向、作出合理决策,或改进、改正现有商业模式中不合理或不合法的制度或作业模式,以避免进一步的风险。

 

第五十八条  庭审报告不同于庭审笔录,应详略得当,准确提炼庭审要点,便于当事人了解庭审中的关键信息。

 

第五十九条  代理律师可以在庭审报告中适当表达对庭审情况的评述,但应尽量注意评述的理性和准确性,避免对法官及相对方的言行进行主观评价。

 

第二节 庭后与法庭的沟通及材料补充

 

第六十条  和法庭沟通时,可根据实际需要,选择不同的沟通方式。

律师工作提示】可选择的沟通方式包括:(一)庭后当面与法官沟通;(二)通过电话沟通;(三)通过12368诉讼服务平台沟通。

 

第六十一条  和法庭沟通的内容主要包括:

(一)告知补充提交材料的内容,询问收件情况;

(二)说明补充证据的名称和证明内容;

(三)交流对法律适用的观点;

(四)告知调解/和解的进展和当事人提出的其他要求。

 

第六十二条  在案件终结前,当事人和代理人的身份情况和联系信息都有可能发生变化。当有变化发生,并影响到诉讼程序时,应主动向法庭提交相关材料。

当事人单位名称、法定代表人有变化的,应提交新的营业执照复印件、法定代表人身份证明和授权委托书;当事人送达地址有变化的,应提交新的当事人送达地址确认书;代理律师因转所等原因不适合继续担任代理人的,应撤销原授权委托,并由当事人选择并重新委托代理人。

律师工作提示】补充程序材料的提交,应在相关情况发生后及时进行,以便于法庭依据变化的情况和信息作出裁判。

 

第六十三条  庭审过程中,代理律师遇到法庭询问的案件相关事实细节不清楚或者不确定的情形时,可以向法庭申请庭后与当事人进行核实后提交书面回复意见。庭审结束后,代理律师应立即与当事人核实相关情形,对于法庭关心的事实情况作出书面整理,并在法庭要求的期限内回复。

律师工作提示】回复法庭时,应注意措辞简练,结论意见确定,不模棱两可。

 

第六十四条  庭审过后,代理律师如果认为本方的观点所依据的证据不足的,可以向法庭提交补充证据,以补强本方主张和观点的证据效力,此类证据为补强证据;代理律师如果认为对方的证据以及证据内容与事实不符、或者庭上对方对于案件事实的阐述与事实不符,可以向法庭提交反驳证据。补强证据和反驳证据均属于补充证据。

提交补充证据时,应注意:(1)列出证据清单,详细列明序号、证据名称、证明内容和页码。关于证明内容,建议尽量详细,因为对于补充证据法庭可能不再专门开庭组织质证,而多采用书面质证的方式让当事各方交换意见,因此应在证据清单中的“证明内容”一栏详细对补充证据的相关事实和证明内容进行阐述。(2)如果补充证据涉及的事实对于案件事实的查明和案件走向较为关键,可请求法庭给予再次开庭质证的机会。

律师工作提示】关于序号和页码,建议补充证据接续在庭审证据后面进行序号和页码的编写,比如庭审中的本方证据共有十份,庭后又提交五份补充证据,那么补充证据建议编写序号为证据十一至证据十五,页码也相应延续到先前的证据页码后面。这样方便法庭在出具判决时的行文,也方便法庭在审阅证据资料时将庭审证据和补充证据作为一个整体来考量。

 

第六十五条  庭审过后,对方也有可能提交补充证据,对于此,法庭也同样可能不再安排开庭,而是选择将证据邮寄给另一方,要求另一方对证据进行书面质证,此时代理律师应向法庭提交对于对方补充证据的书面质证意见。

提交书面质证意见时,应注意:(1)对于对方的补充证据,应在收到后立即通知当事人,听取当事人对于证据真实性和证据来源的意见;(2)对于案件事实或可能决定案件走向的关键证据,必要时应向法庭核对补充证据原件,依据核实结果发表对其真实性的质证意见;(3)应尽量详尽地发表对证据的质证意见。

 

第六十六条  回复事实问题、提交补充证据及提交书面质证意见,都应在法庭要求的时限内提交。如果法庭并未特别说明提交的时限,建议尽快向法庭提交,一般不超过庭审后的七天。

 

第六十七条  根据案件的具体情况,有时还有必要向法庭提交与案件相关的其他资料,比如司法判例、大数据研究报告等。如果一个案件的法律适用并没有明确的法律规定而是由法官自由裁量,此时可以向法庭提交司法判例供法庭参考,争取通过其他同类或相关案件的裁判结果论证证明有利于本方的观点。如果一个案件的法律适用问题并没有定论,但司法判例足够多,且经过分析有利于本方观点,建议就该司法判例的分析结果制作一份大数据报告提交法庭,以增强本方观点的说服力。

律师工作提示提交司法判例应注意:(1)尽量提供本地法院的案例;(2)尽量提供高等级法院的案例,特别是最高院的指导案例及公报案例;(3)尽量提交近期裁判并生效的案例。提交大数据分析报告应注意:(1)分析报告所依据的数据要准确,结论须有科学依据;(2)阐明数据的来源,工作底稿资料完备,必要时将基础资料一并提交。

 

第六十八条  代理律师应结合庭审情况,在庭审结束后及时向法庭提交书面代理意见。

律师工作提示】代理意见内容可以包括:(一)案号;(二)案件当事人及案由;(三)围绕案件争议点的论述;(四)结论;(五)律师事务所名称及代理律师署名。

 

第六十九条  代理意见应着重围绕争议点进行表达,表达应基于案件事实及相关法律规定,不应对事实进行编造、歪曲,或作出明显与法律规定相违背的论述。

律师工作提示】争议点可以是法庭归纳的,也可以是代理律师根据庭审情况总结的,代理律师总结的争议点应与案件相关。每个独立争议点应单独成段,内容可以包括:(一)内容概要;(二)结论性判断;(三)基于事实及法律依据展开的分析。内容应适当精简,相同内容不宜反复表达。对内容概要、结论性判断及重要的依据、分析,可以采取加粗、变体、加下划线等适当方式予以示明,对所依据的事实还可以注明出处。

 

第七十条  代理意见的语言应简洁、规范,避免产生歧义。

律师工作提示】对于代理意见中多次出现的名词,可以在其第一次出现时注明简称。对于代理意见中多次出现的同一含义的用语,应前后统一。代理律师应避免使用带有攻击性的语言,或在代理意见中诋毁他人。

 

第七十一条  代理律师应在法庭指定的时限内尽快向法庭提交代理意见, 并通过寄送或当面提交等方式交至案件承办法官或书记员处。

律师工作提示】采用寄送方式的,寄出后建议及时确认收件人是否收到代理意见。

 

第七十二条  等候判决时,可致电法官确认先前提交的代理意见、补充证据、书面质证意见等材料的收件情况,并可询问大致的判决时间,如果法官有时间,也可跟法官交流相关争议点的法律适用观点。

 

第三节 调解与和解

 

第七十三条  代理人可以在庭后联系法官向相对方发出调解意向。

 

第七十四条  经法官取得相对方的联系方式,代理律师与相对方交换调解方案。

 

第七十五条  通过法庭与相对方沟通,或双方直接协商、调解、谈判等,如达成调解意见,将该意见及时回复给法庭;如确无法达成调解,也应及时回复法庭。

律师工作提示】调解中力求理性冷静,尊重法庭和相对方,不进行人身攻击,善于在调解中归纳分歧和争议点,调解方案充分征求客户的意见,分析利弊,充分沟通,最终达成调解意见。

 

第四节 获得裁判或调解文书后的工作

 

第七十六条  代理律师应于收到判决书、裁定书或调解书后立即注明当天日历时间,同时将判决书、裁定书或调解书内容及时告知当事人并确认其收到,征求当事人对判决书、裁定书或调解书的意见。

 

第七十七条  代理律师应及时解答当事人对判决书、裁定书或调解书的提问,可以撰写案件小结或庭审报告,视需要反馈给当事人。

 

第七十八条  代理律师应告知当事人关于上诉的规定,明确告知当事人案件的上诉期,强调当事人如考虑上诉,务必在上诉期内提出,上诉状应按法院之要求提交予一审法院或二审法院,在二审法院通知的上诉费缴纳期限内及时缴纳上诉费,否则按撤回上诉处理。

 

第七十九条  代理律师应告知当事人,如一审相对方在规定期限内上诉并缴交纳上诉费,本案也将进入二审程序,同时应向当事人征求是否愿意继续委托其代理二审程序的意见。

 

第八十条  代理律师应告知当事人如案件双方均不上诉,或如是二审终审判决,当事人是否需申请法院强制执行或需按照判决书的要求主动履行义务。如当事人有权申请强制执行的,应向当事人说明申请强制执行的起止期限,并征求当事人关于是否委托代理律师继续代理执行阶段法律事务的意见。

 

第八十一条  如是二审终审判决,当事人是否需申请再审或检察院抗诉等,代理律师应向当事人说明法律规定的申请期限和流程,征求当事人关于是否委托代理律师继续代理相关法律事务的意见。

 

第八十二条  应当事人需求或自身工作需要,代理律师应联系法庭对判决书、裁定书或调解书的内容进行释明。

律师工作提示】收到裁判文书后尽量第一时间反馈给当事人,如当事人较满意,代理律师与当事人一同分享喜悦,当事人如因对裁判结果不满意,可能会对代理律师产生意见,代理律师应充分说明和解释,并积极有序地准备后续工作。

 

本指引由十届上海市律师协会商事争议解决业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在办理相关业务时参考。

 

感谢以下执笔:

金东生 上海申浩律师事务所

马  涛 上海市锦港律师事务所

张承飚 国浩律师(上海)事务所

吴晓贇 北京大成(上海)律师事务所

王  竞 北京大成(上海)律师事务所

刘秀丽 上海段和段律师事务所

周云涛 上海正策律师事务所

邓  哲 北京观韬中茂(上海)律师事务所

刘洪俊 上海虹桥正瀚律师事务所

刘  炯 上海市锦天城律师事务所

刘子兵 上海市君悦律师事务所

陈  广 上海市锦天城律师事务所

王曦明 德恒上海律师事务所

承  当 北京大成(上海)律师事务所

程  苏 上海九州丰泽律师事务所

温  晗 北京市中伦(上海)律师事务所

王军旗 德恒上海律师事务所

麦  欣 北京大成(上海)律师事务所

 

注:

本指引于2019年10月30日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。

 

来源:上海市律师协会

 

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刘彬律师
  • 本文由 发表于 2020年5月19日08:21:43
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匿名

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