观点 | 出卖将来财产的买卖合同,适用《买卖合同司法解释》第3条规定

   《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷II》 第1358页 观点编号584 所谓将来之物,又称“将来财产买卖”“未来货物买卖”,属于典型商事买卖合同。此种买卖的特征在于,经销商与终端购买人签订货物买卖合同之后,经销商自己才与上端供应商(生产商、进口商、批发商)订立买卖合同,购进已经销售给终端买受人的货物。经销商与终端买受人之间的买卖合同签订之时,所出卖货物还在上端供应商(生产商、进口商、批发商)的占有之下或者还没有被生产出来,出卖人(经销商)还不享有对所出卖标的物的所有权或者处分权。鉴于将来财产买卖合同订立之时,出卖人(经销商)尚未占有所出卖的标的物,当然不可能享有所出卖标的物的所有权或者处分权,因而容易被混淆于“无处分权的人处分他人财产”,被误认为属于《合同法》第51条无权处分合同规则的适用范围。而根据《合同法》起草人之立法本意,《合同法》第51条无权处分合同规则的适用范围,并不包括将来财产买卖合同。将来财产买卖合同,属于合法行为,当然不得“仅以出卖人未取得所有权或者处分权为由”,认定合同无效。   最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 第三条  当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。
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“打架”的最高法公报案例——以买卖合同担保借贷合同的效力分析

  2014年第12期的《最高人民法院公报》登载了“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”,有分析认为,该案通过“以房抵债”协议的特殊约定,规避物权法对“流押”的禁止,得到了最高法的认可。但是,针对几乎完全相同的案情和法律关系,最高法机关刊《人民司法》2014年第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”却做出了截然相反的结论。 一、案情简介与裁判摘要 1、有效:最高法公报(2011)民提字第344号判决(以下称“判决一”) 2007年1月25日,朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》,约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套目标商铺,并于同日办理了销售备案登记手续,嘉和泰公司出具了相应销售不动产发 票。 2007年1月26日,双方签订《借款协议》,约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳,抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同,并办理备案手续,开具发 票”,“如到期偿还借款,则将抵押手续(合同、发 票、收据)退回,到期不能偿还,将以该抵押物抵顶借款,双方互不支付对方任何款项。” 该借款到期后未能偿还,朱俊芳诉至法院,请求确认《商品房买卖合同》有效,判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。一二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款,实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件,该合同意思表示真实,应受保护,支持原告的诉请。抗诉机关与原再审法院认为,双方形成的是民间借贷法律关系,商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容,合同中“到期不能还款用抵押物抵顶借款,双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律强制性规定,应属无效。 最高法认为:当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系,两份协议属并立又有联系,即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保,同时,借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件,即借款到期借款人不能偿还借款的,履行商品房买卖合同。但是,两份协议没有约定,借款到期不能偿还,朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权,而必须通过履行商品房买卖合同实现;而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件,并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。 2、无效:(2013)民提字第135号判决(以下称判决二) 2007年6月27日,杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》,涉及53间商品房,并约定了过户、违约责任等问题。次日,双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效,判令被告交付房屋,被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系,而是民间借贷关系,商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。 最高法再审认为:结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产**原件、不能说明支付款项性质等事实,应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保,就应适用物权法有关禁止流押的原则,也就是说在债权人实现担保债权时,对设定的担保财产,应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。 二、争议的实质与摇摆的司法观点 首先,两份结论相反的判决的争议实质在于:《物权法》第186条:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”即所谓的“禁止流押(质)”和生活经验里的“作死”。实践中,一般处于优势地位的抵(质)押权人,为了避免物权法对流押的禁止性规定,会采取某些变通的做法。两份判决里通过另一份买卖合同担保借款合同,其与标准意义的“流押(质)”的区别在于:债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为(取得所有权),而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为(如本案的商品房买卖合同),其他的原因行为不是取得物权的直接原因。用通俗的话解释,钱如果还不上,不是直接拿走你的房子,而是要履行一份新合同,虽然这份新合同可以让我拿走你的房子。 其次,订立商品房买卖合同以担保借款合同的方式在房地产开发融资中并不少见,学者如杨立新教授称之为“后让与担保”。判决一关注债务未能履行时,债权人并不能直接获得物的所有权,只是依据合同取得债权,物权效力的发生与否依赖于合同履行情况,故不属于流押(质)条款,并独辟蹊径地从附解除条件的合同角度予以解释;判决二强调“禁止流押(质)”是物权法的原则性规定,对非典型担保亦应适用,该做法变相实现了流押,自应认定为无效。 作为统一裁判尺度标杆的最高法,“神仙”打架,自然令司法实务工作者“小鬼遭殃”。虽然判决一为最高法公报案例,但判决二亦为《人民司法》、《民事审判与指导》等权威刊物刊载,且做出时间晚于判决一(2013年做出),合议庭成员包括最高法民一庭庭长张勇健法官与民一庭审判长韩玫法官,亦具有相当权威性。两份具参考价值的判决相互矛盾,应如何把握其中的裁判规则? 三、以房屋买卖合同担保借贷合同应无效 1、非典型担保的担保物。 两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼,但两份判决都承认商品房买卖合同实际上是借款协议的担保(“双方当事人实际是用之前签订的商品房买卖合同为之后签订的《借款协议》提供担保”,见判决一)。 首先,以另一份合同为债权提供担保,无疑不属于“成文法有明确规定、法律适用清晰、担保效力易于确定、担保权利义务稳定”的典型担保方式。厘清这种非典型担保的担保物和担保作用如何实现,是必须的。 其次,回顾最高法判决一,其之所以认定商品房买卖合同不是“流押(质)协议”,潜藏的法理实际上是将担保的标的物视为合同债权——因为担保物是债权,债务到期并不直接变动物权,而是获得对债务人的合同债权,这种非典型担保并非以物权为担保物的“物保”,自然不需考虑流押禁止。 然而,从实质上看,对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物,而不是该合同的债权。杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务”(判决一中“将以该抵押物抵顶借款,双方互不支付对方任何款项”反映了这一点),可见实质上商品房买卖合同发生担保作用的不是债权,而是债权即买卖合同的标的物房屋。 被担保的标的是贷款人的借款债权,而贷款人基于买卖合同又对借款人享有债权,不可能存在贷款人用自己的一个债权担保自己另一个债权的情况。杨立新教授便主张,买卖合同作为借贷担保时,是“物的担保”,属于“非典型担保物权”。 2、以房屋买卖合同担保借贷合同有违“禁止流押(质)”的规定 诚然,非典型担保并不必然缺乏合法性,关键在于,案涉的非典型担保合同是否有违法律、行政法规的禁止性规定。在房屋买卖合同担保借贷合同这种交易模式下,担保物实际上是物权,物权法“禁止流押(质)”的原则自然应一并适用于这种非典型的物的担保。 禁止流押(质)旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益,造成对抵押人实质上的不公平。在本案交易模式下,债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值,且由于预售登记的存在,债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值,房地产买卖合同事实上达到了“流押(质)”契约的效果,有违强制性规定。最高法判决二强调“既然属于担保,应遵循物权法有关禁止流质的原则”与本文的思路是同一的。 事实上,在判决一的思路下,不仅不动产担保,所有的流押契约都可以通过另行签订买卖合同的方式获得合法性,这无疑“架空”了物权法“禁止流押(质)”的规定。 3、认定这种担保模式有效突破了“物权法定”原则 本案的交易模式中,担保权的作用发挥根本上还是要通过不动产即商品房来实现。需要指出的是,两份判决的案情中,商品房买卖合同都在行政机关办理了备案登记,尽管备案登记的有无不会影响到合同的效力,但基于《物权法》和《城市房地产管理法》的相关规定,买卖合同预告登记之后可以取得对抗第三人的效力,债务人在债务到期之前将商品房卖给第三人将无法办理所有权变更登记。即,尽管只是合同担保,但债权人可以结合行政管理手段,避免标的物被转让,实现准担保物权的效果。 这种“准担保物权”有违物权法定这一物权法的基本原则,即便是支持这种“后让与担保物权”的学者如杨立新教授,也只认为这种担保物权属于“习惯法”,最高法判决一直接认定买卖合同有效,判决继续履行买卖合同,有待商榷。 4、其他的司法判决支持买卖合同无效的认定 首先,主张以房屋买卖合同担保借贷合同应无效虽是本文的一家之言,但是,这种观点并非没有司法观点和判例佐证。除了最高法自身做出的判决二外,人民法院报选刊的重庆五中院“张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案”体现了相同的司法观点;更为直接的是江苏高院2013年《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第3条第3项规定:“当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的,人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼,请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的,人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求;出借人坚持不予变更的,人民法院应当判决驳回其诉讼请求。” 其次,退一步而言,即便考虑到意思自治和债权与物权的两分,认定合同有效,也应该调整买卖合同条款,避免达到实际上的“流质”效果。正在征求意见的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的处理就是很好的途径,其第25条规定:“借款人为借款而与贷款人签订买卖合同,借款到期后借款人不能还款,贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的……买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格,当事人主张以市场价格履行合同的,人民法院应予支持。” 无论以买卖合同担保借贷合同的效力如何,最高法判决一直接判决履行商品房买卖合同颇有可争议之处。判决一为最高法公报案例,是统一裁判尺度的标杆,我们认为,最高法的处理有失妥当。 (作者:王巍)
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观点 | 买卖合同与承揽合同的区分标准

最高人民法院裁判文书 上海金茂建筑装饰有限公司与孙开华、骆国生定作合同纠纷申请再审案[最高人民法院(2015)民申字第1048号民事裁定书] 最高人民法院认为:关于《石材供应合同》的性质系承揽合同还是买卖合同问题。根据《合同法》的相关规定,买卖合同是指出卖人将标的物的所有权转移给买受人,买受人给付价款的合同。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求利用设备、技术和劳力完成工作,交付成果,定作人给付报酬的合同。由此可见,买卖合同和承揽合同在合同目的和履行方式上均有差异。具体到本案中,金茂公司签订合同之目的是获取一定数量和规格的石材,而该规格和数量的石材在签订合同时尚不存在,需由孙开华为业主的奎屯屯业石材厂按金茂公司的要求利用设备、技术和劳力进行制作,而后将制作好的石材交付金茂公司。通过上述合同目的和履行方式可以看出,《石材供应合同》符合承揽合同的一般特征,故一、二审认定该合同的性质为承揽合同并无不当。 ——中国裁判文书网   江苏塑光汽车部件有限公司、陕西秦川机械发展股份有限公司与泰兴市塑光汽车内饰件厂承揽合同纠纷申请再审案[最高人民法院(2013)民申字第2171号民事裁定书] 最高人民法院认为:(一)关于1999年8月26日《工矿产品购销合同》和2003年1月20日《工业品买卖合同》的性质问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同;承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本案中,1999年8月26日及 2003 年1月20日合同对于设备的型号、数量、技术标准及质量作了明确约定;且1999年8月26日合同相对应的《多层共挤吹塑中空成型机协议》明确约定多层油箱设备属秦川公司研制,塑光公司研制多层油箱模具,秦川公司进行技术指导,确保六层油箱模具与设备配套生产。因此,秦川公司根据上述约定的标准和要求制造的产品具有特定性,两份合同是以秦川公司提供特定劳务为内容的承揽合同,其合同名称、约定的付款方式和交付方式虽然无异于一般的买卖合同,但并不足以影响合同的性质,塑光公司关于1999年8月26日及2003年1月20日合同性质应为买卖合同的再审申请主张不能成立。 ——中国裁判文书网   链接:最高人民法院法官著述 从理论上看买卖合同与承揽合同存在着以下区别: 1.承揽合同中转移标的物的所有权并不是承揽人的主要义务,而是承揽人完成工作成果后的一种附随义务;在买卖合同中转移标的物有所有权是出卖人的主要义务。 2.承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求而完成的工作成果;而买卖合同的标的物是双方约定的出卖人应交付的物。 3.承揽合同的定作人有权在不影响承揽人工作的情况下对承揽人工作的情况进行监督和检查;而买卖合同的买受人只有权请求出卖人按约定的条件交付标的物,其无权过问对方的生产经营或标的物的取得情况。 4.承揽合同的承揽标的具有特定性,若其为物,只能为特定物;而买卖合同标的物可以是特定物,也可以是种类物。 5.承揽合同在工作成果完成前,只能由承揽人自己承担定作物意外灭失的风险;而在买卖合同中当事人可以约定自合同成立时标的物意外灭失的风险即由买受人负担。即使在理论和实践中对于二者的区别都有相对明确的说明,但是在实际审判中仍然会对二者产生混淆,以致难以准确区分。 ——最高人民法院立案一庭一般买卖合同纠纷课题调研组:《一般买卖合同纠纷访案比高的成因及对策分析》,载苏泽林、景汉朝主编,最高人民法院立案一庭、立案二庭编:《立案工作指导》总第32辑,人民法院出版社2012年版,第134~135页。 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·商事卷III》 第1762页 观点编号964
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浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题理解

发文机关 : 浙江省高级人民法院 发布日期 : 2010.06.25 生效日期 : 2010.06.25 时效性 : 现行有效 文号 : 浙法民二〔2010〕15号   浙江省高级人民法院民二庭关于印发《商事审判若干疑难问题理解》的通知 浙法民二〔2010〕15号 本省各级人民法院商事审判业务庭: 2009年10月,我庭与浙江法官进修学院联合举办全省商事审判业务培训班期间,汇集了各地法官提交的相关商事审判疑难问题和典型案例。培训班结束后,将相关疑难问题和案例进行整理、统合,初拟了答复意见,形成《商事审判若干疑难问题理解(征求意见稿)》,提交同年11月在玉环召开的全省商事审判例会讨论。会后,结合全省商事审判条线法官提出的意见和建议,对相关问题进行了进一步研究、论证,经我庭审判长联席会议讨论,形成了《商事审判若干疑难问题理解》。现将《理解》发给你们,供审判工作参阅。 二0一0年六月二十五日 浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题理解   问题1:有限责任公司股东的知情权与公司的商业秘密权益相冲突时,应当侧重保护哪一方的权益?(杭州江干法院、淳安法院) 股东知情权是股东权的重要内容,也是行使股东其他权利的基础。修订后公司法第三十四条规定强化了对有限责任公司股东知情权的保护。审判实践中,要运用利益平衡理念,妥当行使自由裁量权,在保障股东知情权的同时,也要防止股东以行使知情权为手段侵犯公司的商业秘密权利。股东请求查阅会计原始凭证的,应提出足以信服的理由,必要时可以要求股东作出保密承诺作为行使查阅权的条件。对于股东提出由他人代为查阅或者对公司进行审计等要求的,应征得公司的同意。股东和相关人员、机构违背保密承诺侵犯公司的商业秘密的,应承担相应民事责任。 在涉及有限责任公司股东的知情权与公司的商业秘密保护关系问题时,《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)(征求意见稿)》拟写了如下意见,可供学习参考: 第十二条(查阅原始凭证) 有限责任公司股东请求查阅公司会计帐簿及与会计帐簿记载内容相关的原始凭证或者记帐凭证等材料的,人民法院应予准许。 公司提供证据证明股东查阅原始凭证或者记帐凭证等有可能损害公司利益的,人民法院应当驳回起诉。 第十三条  (聘请他人查阅的处理) 人民法院审理股东知情权纠纷案件,股东请求聘请他人与其共同查阅公司有关文件材料的,应当说明理由并征得公司同意。公司不同意股东聘请的他人查阅的,人民法院可以根据股东的申请指定双方同意的专业人员查阅。股东拒绝人民法院指定专业人员查阅的,人民法院应当驳回其聘请他人查阅的申请。 第十四条  (行使知情权的义务——保守商业秘密) 公司以股东行使知情权后违法泄露公司商业秘密并给公司造成损失为由起诉请求股东赔偿的,人民法院应当受理。公司诉讼请求成立的,人民法院应当判令股东承担赔偿责任。   问题2:一方实际出资,另一方以股东名义参加公司,但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险,且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者享有股东权利的,能否确立实际出资人的股东地位?(宁波海曙法院、文成法院、兰溪法院) 公司法修订前,我庭浙法民二(2002)21号《关于公司法适用若干问题的理解》第六个问题(在出资证明、股东名册、公司注册登记文件等对股东的记载有冲突时,何者证明力更强?)、第七个问题(违法出资义务的股东的法律地位如何?)等提出了原则意见;我庭浙法民二(2005)12号《关于民商审判若干疑难问题的理解》第十一个问题(如何确认有限责任公司的股东资格?)结合修订后公司法精神补充、修订了相关意见,强调结合公司法作为团体法的特征,在涉及有限责任公司股东资格认定问题上,对于不同的团体法律关系,适用不同的认定原则:在涉及公司外部法律关系时,应遵从保护善意第三人和交易安全原则,体现商法的公示主义和外观主义的要求。据此,在涉及债权人与股东、债权人与公司之间外部法律关系时,确认股东资格坚持形式要件优于实质要件,以工商登记材料作为确认股东资格的主要证据;在涉及公司内部法律关系时,应遵照意思主义原则,以当事人的意思表示和实际履约行为作为确认股东资格的依据,确认股东资格应坚持实质要件优于形式要件,登记材料仅具有一般证据的效力。 涉及股东资格确认争议的案件,要注意把握当事人对股东资格诉辩的动机和目的,防止当事人通过否定(包括自我否定)股东资格逃避应承担的民事责任。   问题3:隐名股东能否对抗公司外部善意第三人?(宁波海曙法院) 一般认为,按照商法的公示主义和外观主义原理,隐名股东不完全具备出资、工商登记和记载于股东名册等确立股东资格外观的形式要件,不能以隐名股东身份对抗公司外部的善意第三人。   问题4:有限责任公司为股东、实际控制人、董事、监事或其他高管人员的债务提供担保,应如何把握债权人的充分注意义务?如有限责任公司章程规定公司不得对外提供担保,公司对外担保效力如何?相对人是否有审查公司章程的义务?(舟山中院、宁波北仑法院、玉环法院等) 最高人民法院民二庭宋晓明庭长在接受《人民司法》记者访谈时,就公司对外担保的相关问题阐明了原则意见(载《人民司法》2007年第13期),其意旨是:实践中倾向认为,公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定,系调整公司内部法律关系的规范,在公司内部产生相应的法律后果,通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人,对以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的,除非涉及公司为内部人员提供担保,一般不予支持;公司法第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定,该规定是强制性的,应为担保协议生效的必要条件;当公司为董事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时,债权人应当注意公司法第一百四十九条对董事、监事和高管人员交易行为的规定,了解股东对相关人员提供担保的意思表示,若担保不符合公司章程的规定,应认定担保协议缺乏生效要件;公司提供的担保协议被认定为未生效,公司应当承担缔约过错责任;债权人如果不能证明其尽到了充分注意义务,亦应承担相应的过错责任;公司因缔约过失承担赔偿责任后,因无法向主债务人追偿而产生实际损失,公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。 结合前述意见,应当注意的是:(1)债权人在接受担保前,是否有查阅提供担保的有限责任公司章程的法定义务,法律没有明确规定,最高人民法院终审的(2002)民二终字第45号案(载该院民二庭编《民商审判指导与参考》第3卷)判决理由认为,公司不能以董事违反章程越权签订合同的理由对抗其他第三人。但该案件系不适用修订后公司法的案件,审判实践中对于该问题仍存在不同认识。结合章程作为公司自治规则的特征和我国尚未建立有限责任公司章程开放查阅的现状等因素,认为债权人不负有审查公司章程真实性的义务的观点,有相应的依据。前述宋晓明庭长提及“若担保不符合公司章程的规定,应认定担保协议缺乏生效要件”,也是针对公司为董事、监事和高管人员的债务提供担保的情形。(2)2010年2月,中国银监会发布了《流动资金贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》。这两个规范性文件与去年发布的《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》,并称“三个办法一个指引”,作为银监会的贷款新规,初步构建和完善了我国银行业金融机构的贷款业务规范框架,将作为我国银行业贷款风险监管的长期制度安排。贷款新规主要从规范贷款业务流程、防范贷款风险、保护金融消费者权益的角度提出监管要求。“三个办法一个指引”的实施,对于审理金融机构借款合同中涉及对担保债权人注意义务认定的影响,需要在审判实践中进一步关注。(3)涉及债权人注意义务审查和公司为股东提供担保争议的相关案件,应把握债权人、股东利益的适度平衡。《最高人民法院公报》2006年第7期公布的该院终审的(2006)民二终字第49号案件裁判摘要认为,就有限责任公司而言,当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时,应当优先保护公司债权人的利益。该裁判要旨体现的民法解释学方法,对审判实践具有参照价值。   问题5:有限责任公司的不同股东分别针对股东会决议的效力提起诉讼,两个诉讼中一位股东要求确认股东会决议无效,另有一位股东请求撤销股东会决议。对该两个案件中不同的请求如何处理?是否应由法院对股东会决议效力进行释明?(杭州西湖法院) 撤销之诉和无效之诉同属形成之诉类型,但二者的实体权利基础、程序发动的条件和诉讼目的不同。违反法律强制性规定的股东会决议应依法确认无效,而撤销之诉针对的决议只是在程序上存在瑕疵,在没有被撤销之前决议是有效的。人民法院应结合公司法第二十二条、最高人民法院发布的法释〔2001〕33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条和本院浙高法〔2009〕419号《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定(试行)》有关“诉讼请求及法律问题的释明”的相关意见,向当事人作出适当释明。股东会撤销之诉和股东会决议无效之诉不宜由不同法院分别受理。 根据修订后公司法审理股东会决议无效之诉和撤销之诉的法律适用相关问题,还可参阅《最高人民法院公报》2007年第9期公布的张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案。   问题6:公司经营期限届满,有限责任公司小股东滥用股东权利缺席公司股东会,然后提出撤销股东会关于延长公司经营期限的决议,陷公司于僵局时,如何裁判?(淳安法院) 对前述问题,法律没有明确规定。一种观点认为:出席股东会是股东的权利,不是股东的义务;当有限责任公司小股东拒不参加股东会时,公司的人合性基础已经动摇,已经符合公司解散的条件,应坚持保护中小股东利益的宗旨。另一种观点认为:任何权利都有界限,当股东利用其权利,损害公司或其他股东利益时,即为权利滥用,不应支持小股东的行为。但小股东仍可根据公司法第七十五条的规定,请求公司按照合理的价格收购其股权。 审判实践中,应根据公司法及其司法解释关于公司解散、股权回购的立法宗旨,结合公司章程的规定,妥当平衡小股东和控股股东的利益,合理判断解散公司和收购股份的利弊,依法作出裁判。必要时,应向当事人释明诉讼风险,促成协商、调解解决纠纷。所提问题既然将小股东的行为定性为“滥用权利”,自应有相应的权利滥用约束机制。   问题7:有限责任公司股东优先购买权问题。有限责任公司股东向公司以外的人转让股权,未履行公司法第七十二条规定的同意手续,但其他股东也未表示异议,如果受让方主张合同无效,是否支持?(嘉兴南湖法院) 有限责任公司具有人合性特征,一般认为,在股东向其他股东以外的人转让股权时,赋予其他股东异议权,但该权利并不是对拟转让股份的股东股权的限制,其与股东以外的受让人签订股权转让合同,只要该合同意思表示真实,不违反法律法规的禁止性规定,不宜以履行公司法第七十二条规定的同意手续为由认定股权转让合同无效。审判实践中要防止受让方主张股权转让合同无效逃避和转嫁商业风险。   问题8:对一方当事人诉请法院判令另一方当事人履行办理股权转让变更登记手续的案件应否受理?(湖州中院) 股权转让的争议可通过民事诉讼途径解决,但法院不应在判决书主文中将工商行政管理机关作为履行变更登记手续的义务主体;当事人可以申请法院强制执行股权转让之诉的给付内容。 我省正在探索在行政诉讼程序中一并解决民商事纠纷,涉及股权转让变更登记手续争议的相关问题,法院商事审判部门可与法院立案、行政审判和执行部门加强沟通,引导当事人妥当选择合法有效的救济途径。2010年3月25日,我院行政审判庭下发了《全省工商行政登记与行政诉讼研讨会会议综述》,涉及“工商登记行为涉及基础民事法律关系是否合法有效导致行民交叉时的审理模式”等相关内容可供参阅。   问题9:作为诉讼一方当事人的股东掌握有公司的公章而拒不交出时,就会出现公司无法办理相应的委托代理,诉讼手续也无人应诉的情形,法院将处于两难境地,对这类情况应如何解决?(湖州中院) 公司是拟制的人格,通常情况下,公司的印章也是公司意思表达的外观证明。在公司陷入控制权争夺等僵局情形下,不宜仅以加盖公司印章作为公司真实意思表示的证明;必要时可通过适当的诉讼方式认定公司的诉讼意思机关。   问题10:甲有限责任公司股东会和乙有限责任公司签订租赁合同一份,约定甲公司股东会将甲公司经营权租赁给乙公司,在租赁期间发生的一切债权债务由乙公司承担。在经营权租赁期内,甲公司和丙公司发生了债权债务关系。丙公司以甲公司为被告,乙公司为第三人诉至法院,要求甲公司和乙公司共同承担责任。法院应如何确立民事责任承担?(宁波镇海法院) 对于按照公司法组建的有限责任公司能否实行承包或租赁经营的问题,学理上和审判实践中存在争议。持否定观点者认为公司实行承包或租赁经营,违反了公司法关于公司治理结构设置及其职责的规定,承包或租赁合同应认定无效。但在最高人民法院司法解释和指导性案例中尚无支持该论点的明确依据。 在未认定租赁合同无效的前提下,(1)根据合同法第八十五条关于债务转移的规定,以甲公司名义对外发生的债务,如未经债权人丙公司的同意,不产生债务转移的效果。据此,丙公司可以要求甲公司履行债务。(2)至于承租方乙公司的民事责任,应结合甲公司和乙公司的约定内容确定,从所提问题的文意表述看,符合并存的债务承担的特征,乙公司应与甲公司共同对甲公司的负债承担民事责任。(3)乙公司作为承租方,符合公司法规定的实际控制人的特征,还可能承担公司法、企业破产法规定的相关民事责任。   问题11:有限责任公司章程规定股东会有权以股东会决议形式对股东的股权进行强制转让,该规定效力如何?(杭州中院) 首先,尊重公司法人意思自治,对于没有违反法律强制性规定的章程规定事项,不宜否认其效力。其次,股东的股权作为一种固有权,非经股东本人授权或司法裁决,一般不得处分。再次,股东签署含有“股东会有权以股东会决议形式对股东的股权进行强制转让”条款的章程,可视为股东对股份处分权的一种让渡与授权,没有违反法律强制性规定,司法一般不予干预。 审判实践中,应重视对小股东权益保障,依法制约控股股东压榨小股东的行为。小股东签署同意相关文件时,应得到同意股东会决议强制转让股权条款相应法律后果的告知或提示。   问题12:未出资股东,是否享有红利分配权、剩余财产分配权、表决权等股东权利?(杭州中院) 一种意见认为:股东对于公司最根本的义务是出资,只有履行了出资义务,才能获得股东的身份与资格,如果其没有履行出资义务,就无法行使股东的权利。股东出资的严重违约行为,如根本未出资或未按约定时间出资等情形,将导致其股东权的丧失。 另一种意见认为,根据公司法的规定,股东出资不到位并不影响其股东资格的取得,但享有股东权利的前提是承担股东义务,根据民法中权利义务统一原则,与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使。另外,关于股东的权利,如果公司章程对此类事项有约定,从其约定;无约定,则遵循公司法的规定。公司法第三十五条规定,股东按照实缴的出资比例分红;但是,全体股东约定不按出资比例分红或者不按出资比例优先认缴出资的除外。而公司法对于出资瑕疵股东的表决权是没有限制性规定的,如果公司章程对此也没有约定,一般不轻易否决出资瑕疵股东表决权的行使。 倾向于认为,公司登记管理机关一旦签发公司营业执照,公司即宣告成立,公司股东可按公司章程和公司法的规定享有相应的股东权利。瑕疵出资股东的权利在公司章程和公司法对其未作明确限制时,不能因此被剥夺。最高人民法院民二庭起草的《关于适用若干问题的规定(三)(征求意见稿)》第四部分“关于股东违反出资义务的民事责任”中的第五条“股东违反出资义务或者抽逃出资,公司依据股东实缴的出资比例,对其表决权、利润分配请求权、新股认购优先权、剩余财产分配权等股东权利作出相应限制,股东起诉请求认定限制无效的,人民法院不予支持。但是,公司章程或者股东协议另有规定的除外。”的相关意见,可供参考。   问题13:如何把握《关于适用若干问题的规定(二)》第十八条涉及未成立清算组的“法定期限”和股东、董事、控股股东承担连带清偿责任与是否成立清算组的关系?申请人能否在清算案件中直接主张公司清算义务人等相关人员承担民事责任?(杭州中院、绍兴中院、桐庐法院、宁波江北法院、温州鹿城法院) 最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》(以下简称公司法解释二)第七条第一款规定,“公司应当依照公司法第一百八十四条的规定,在解散是由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算。”公司法解释第十八条第一款规定“法定期限”可以理解为该解释第七条规定的“十五日内”。 规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行清算义务人的民事责任,旨在制约清算义务人逃废债务的行为,规范公司市场退出机制。现实生活中也有以逃废债权为目的,虚设清算组应付债权人,损害债权人合法利益的行为。因此,公司法解释二第十八条第二款涉及有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东对公司债务承担连带清偿责任的,原则上并不以清算组的成立为前提,只要因相关清算义务人怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,应依法予以支持。 审判实践中,要正确界定公司清算义务人怠于清算的民事责任和清算义务人、实际控制人、清算组成员相关民事责任的联系和区别。另外,最高人民法院2009年6月12日发布法发〔2009〕36号《关于正确审理企业破产案件维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第16条等规定强化了清算义务人民事责任的内容。最高人民法院2009年11月4日发布法发〔2009〕52号《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第39条明确可以参照企业破产法及其司法解释通过强制清算程序退出市场的公司董事、监事、高级管理人员、清算组等民事责任的承担,可以参照企业破产法及其司法解释的规定。 公司强制清算案件属于非讼案件,债权人主张公司清算义务人等相关人员承担民事责任,其诉讼类型属于给付之诉,二者不能合并审理。后者也不以公司已经进入清算程序或完成清算为前提。人民法院在审理公司强制清算案件中,应依照公司法及其司法解释和前述《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的要求,通过依法采取财产保全措施等手段,妥当行使诉讼指挥权,制约公司清算义务人等相关人员逃废债权的行为,适时向相关人员释明怠于履行清算义务等行为的法律后果。   问题14:公司解散后长期不清算,也无对外债务,股东向法院申请清算,法院是否受理?清算过程中,某些股东对公司以前所作的财产分配和处分行为提出异议,是在清算案件中由法院直接予以裁决处理,还是应另案起诉由法院裁判;如应另案起诉,则公司强制清算案件应否中止?(余姚法院) 根据最高人民法院2008年5月5日发布法释〔2008〕6号《关于适用若干问题的规定》第七条第三款规定,公司股东可以向人民法院申请对公司进行强制清算。强制清算过程中,某些股东对公司以前所作的财产分配和处分行为提出异议,相关争议应根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第十五条“关于强制清算案件衍生诉讼的审理”等规则处理。相关争议的审理不必然导致公司强制清算案件的中止。   问题15:对未经清算而导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的举证责任如何分配,是否能适用举证责任倒置,即由清算义务人承担,债权人是否也有举证责任,范围又如何?(桐庐法院、绍兴法院) 结合最高人民法院民二庭对《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的解读意见(参见《商事审判指导》2009年第4辑),倾向于通过举证责任倒置来解决中小企业股东利益保护问题,但如何具体操作,尚有待于实践中探索。应当注意的是,证明责任理论的通说将举证责任概念区分为结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任,其中,结果意义上的举证责任被认为是举证责任的本质。在这一观念引导下,强调举证责任分配的法定性和恒定性。举证责任倒置概念在理论和实践中也存在争议,对未经清算而导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的举证责任分配问题,应慎用举证责任倒置的表述。法院仍应引导双方当事人对争议的事实积极举证,在查明案件事实基础上公平确定公司清算义务人的民事责任。   问题16:作为房屋出租人的企业申请破产后,已经成立但尚未履行完毕的房屋租赁合同是否可以解除?企业申请破产后,对租赁合同中约定的仲裁条款效力如何?(杭州余杭法院) 对于破产企业房屋租赁合同的处置,对于正在履行的合同,管理人根据有利于破产财产增值的原则,可以决定解除,但依据民法关于买卖不破租赁的原则,通过变卖实现房屋价值不一定要破除房屋租赁。审判实践中,要注意把握保护债权人利益与保护承租人利益的平衡,对合同解除后的利益格局进行考量,既可以解除房屋租赁关系后予以出卖,也可以考虑连同租赁客户一起转让。 企业法人破产清算程序与公司强制清算程序在具体程序操作上具有相似性。最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第十五条明确,“就强制清算公司的权利义务产生争议,当事人双方就产生争议约定有明确有效的仲裁条款的,应当按照约定通过仲裁方式解决”。该《纪要》第十九条还规定了“强制清算程序准用破产清算程序”的相关内容。企业法人进入破产清算程序后,对订有仲裁条款的房屋租赁合同争议,案件主管权和诉讼管辖权问题可参照前述《纪要》的原则确定。   问题17:依公示催告程序作出除权判决后,在利害关系人提起票据诉讼时,是否要撤销原除权判决?(杭州中院、台州中院、温州中院、杭州下城法院) 根据民事诉讼法第二百条的规定,利害关系人因正当理由不能在除权判决作出前向人民法院申报权利的,利害关系人可自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,向作出判决的人民法院起诉。据此,利害关系人一旦提起票据诉讼,原除权判决即视为撤销,无需另行判决撤销原除权判决。否则,除权判决无论是在票据诉讼程序还是在审判监督程序中撤销,均会出现逻辑上的悖论:如在票据诉讼程序中撤销,因票据诉讼适用民事诉讼普通程序,而民事诉讼法并未规定可以在普通程序中撤销其他判决;根据最高人民法院2002年9月10日发布法发13号《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第十四条的规定,人民法院依照公示催告程序审理的案件,对当事人的再审申请不予受理。据此,在审判监督程序中撤销原除权判决,与该司法解释的规定不符。   问题18:票据除权判决作出后,利害关系人提起票据诉讼时享有那些民事权利?作为原告的现票据持有人是否可以向票据上背书的其他前手行使追索权?(杭州中院、杭州下城法院、台州椒江法院) 除权判决是在民事诉讼特别程序中作出,其在普通程序中没有既判力,利害关系人或真正权利人在规定期限内提起票据诉讼时,其权利义务关系不受除权判决约束,利害关系人或真正权利人作为票据当事人,可以享有票据法上的包括付款请求权、追索权在内的票据权利,以及包括票据损害赔偿请求权、利益返还请求权等票据法上的非票据权利。因此,即使除权判决作出后,作为原告的现票据持有人,只要其能提示票据,则其可以向前手行使追索权。不仅如此,在最后持票人向其前手行使追索权后,被追索人还可向其前手行使再追索权。   问题19:空白背书汇票持有人遗失票据后,能否享有票据权利?(慈溪法院) 票据法第三十条规定:“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时,必须记载被背书人名称。”该条实际上禁止空白背书。但最高人民法院2000年2月24日发布法释32号《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定,“依照票据法第二十七条和第三十条的规定,背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的,持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”实际上有条件承认空白背书。因此,空白背书汇票在补记被背书人名称后,作为持票人的最后被背书人享有相应票据权利。但票据作为文义证券,票据权利人享有的票据权利,只能以票面上的记载为准,不得以票载以外的其他事项来主张票据权利。故在空白背书票据补记被背书人之前,实际持有票据之人不享有票据权利。此外,票据作为完全有价证券,票据权利和票据本身不能分离,持票人一旦丧失对票据的占有,则不能行使包括付款请求权和追索权在内的票据权利。...
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宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答

发文机关:宁波市中级人民法院 发布日期:2015.05.19 生效日期:2015.05.19 时效性:现行有效   宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答 1.根据《商品房销售管理办法》第十六条规定,商品房买卖合同应当明确十三项主要内容,实践中如何判断商品房认购书系预约还是本约? 答:商品房买卖合同成立只需具备核心要件即可,无需十三项内容全部齐备。如当事人签订的认购书、购房意向书等协议已经具备拟购房屋的基本状况、价款数额、支付方式等合同主要内容的,应视为商品房买卖合同即本约成立,但当事人另有约定的除外。   2.出卖人与买受人签订商品房认购书后,一方无正当理由拒绝签订商品房买卖合同,当事人一方可否起诉要求另一方继续履行预约合同义务即签订本约? 答:当事人一方拒绝签订商品房买卖合同,另一方请求继续履行合同签订本约的,法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。但如具备合同主要条款的,应认定构成本约,双方当事人应予履行。因签订预约合同的目的系为双方将来订立本约,现双方仅就商品房买卖的部分条款达成一致意见,大部分合同条款仍需进一步协商,如法院判决另一方继续履行合同签订本约,事实上无法强制执行且效果不佳。   3.签订商品房预售合同时,出卖人未取得预售许可证明,或预售许可证明已过有效期或被撤销的,但在合同履行过程中,房屋已建成竣工,现买受人主张合同无效,可否支持? 答:我国法律明确规定出卖人在销售房屋时需取得预售许可证,现其事后也未取得,或已过有效期、被撤销的,该预售合同应为无效,但在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。   4.买受人能否以房屋质量存在瑕疵为由拒绝收房,并要求出卖人承担违约责任? 答:如果房屋符合合同约定和法定的交房条件,虽然房屋质量存在一定瑕疵,但不影响正常居住使用的,买受人以此为由拒绝接收房屋,导致迟延交房的,出卖人不承担逾期交房的违约责任。   5.商品房经建设工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件,已实际交付使用,并在保修期内,现买受人以房屋存在质量问题为由,请求出卖人承担修复或赔偿责任,可否支持? 答:交付的房屋虽经建设单位组织进行验收,符合当时的建筑标准和规范,但如存在明显的质量缺陷,在保修期内出卖人仍需承担修复或赔偿责任。   6.出卖人就商品房周边拟规划配套建设的学校、广场等设施发布销售广告和宣传资料,现买受人以商品房买卖合同与出卖人所作的承诺不符为由,要求解除合同,并请求出卖人承担违约责任、赔偿损失,应如何处理? 答:出卖人在商品房销售广告和宣传资料上所作的承诺,原则上认定为要约邀请,但若符合下列四个要件的,则视为要约:1.涉及的内容在商品房开发规划范围之内;2.针对拟销售的商品房和相关设施;3.所作的说明和允诺具体确定;4.对合同的订立及房价的确定有重大影响,且出卖人存在虚假陈述的情形。对买受人请求解除合同的,视其是否符合约定或法定的解除情形而定。如出卖人未按照在要约中所作的承诺履行的,则应向买受人承担违约责任,对违约金或损失赔偿未作约定或约定不明的,可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同司法解释》)第十七条规定予以赔偿。   7.非因出卖人原因导致买受人不能及时取得房屋权属证书的,出卖人应否承担违约责任? 答:出卖人能举证证明其已在合同约定或法律规定的办证期限内将有关办理房屋权属证书的资料交给政府主管部门,并已具备办证条件的,可不承担逾期办证的违约责任。如合同对何时办出证件及违约责任的承担有明确约定的,从其约定,但确因买受人自身原因造成的除外。   8.出卖人存在逾期交房、逾期办证、小区基础设施和公共配套设施不符合合同约定等多项违约行为,买受人可否要求出卖人同时承担多项违约责任或如何确定出卖人的违约责任? 答:如合同就出卖人存在的逾期交房、逾期办证等多项违约行为的违约责任承担有明确约定的,从其约定,未作明确约定的,则根据查明的违约事实,由出卖人承担相应的违约责任,但总计违约金通常不能超过所造成损失的30%。   9.商品房买卖合同被解除或确认无效后,出卖人向买受人主张房屋使用费的,可否支持? 答:应区分不同情形予以处理。如商品房买卖合同生效后,后买受人因出卖人不能办理房屋产权证等违约行为请求解除合同的,因买受人系依据合同约定占有使用该房屋,故出卖人向买受人主张房屋使用费,不予支持。如商品房买卖合同生效后,出卖人因买受人未能按期付款等违约行为请求解除合同的,出卖人向买受人主张房屋使用费,应予支持。 商品房买卖合同被确认无效的,应按无效合同的处理原则,可将房屋使用费作为一方的损失进行处理。   10. 守约方向违约方要求支付违约金,如何判定双方约定的违约金过高或过低? 答:原则上应由主张过高或过低的当事人承担举证责任。判断约定的违约金是否过分高于或者低于造成的损失,适用《商品房买卖合同司法解释》第十六条规定。   11. 买受人自愿出具承诺书放弃追究出卖人延期交房的违约责任,该承诺书是否有效? 答:视该承诺书是否构成格式合同条款而定,如系买受人自愿出具,并非出卖人为重复使用而提供的格式条款,则该承诺书应认定有效,如构成格式条款的,根据我国《合同法》第四十条之规定,应认定无效。   12.商品房买卖合同签订或履行中,出卖人存在欺诈行为的,买受人可否要求以《消费者权益保护法》主张损失赔偿? 答:考虑到商品房买卖合同通常标的额较大,如果适用《消费者权益保护法》的三倍赔偿对开发商要求过于苛责,故一般不适用新消法的规定,可参照适用《商品房买卖合同司法解释》第八、九条的规定。   13.买受人请求出卖人承担逾期交房、逾期办证等违约金,诉讼时效期间应如何计算? 答:当事人在合同中明确约定逾期交房、逾期办证等各项违约行为应承担违约金具体数额的,为一时性债权,从合同约定或法定的交房、办证期限届满之次日起计算诉讼时效期间。当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的,属于继续性债权,以每个个别的债权分别适用诉讼时效;买受人要求支付逾期交房或逾期办证违约金,出卖人在一审法庭辩论终结前提出诉讼时效抗辩的,违约金保护期间为当事人起诉之日前两年。如有诉讼时效中断或中止情形的,则依法适用相关规定。  
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中华人民共和国电子签名法(2015修正)

发文机关:全国人民代表大会常务委员会 发布日期:2015.04.24 生效日期:2015.04.24 时效性:现行有效   中华人民共和国电子签名法(2015修正) (2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国电力法〉等六部法律的决定》修正) 第一章 总则 第一条  为了规范电子签名行为,确立电子签名的法律效力,维护有关各方的合法权益,制定本法。 第二条  本法所称电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。 本法所称数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。 第三条  民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。 当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。 前款规定不适用下列文书: (一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的; (二)涉及土地、房屋等不动产权益转让的; (三)涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的; (四)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。 第二章 数据电文 第四条  能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。 第五条  符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求: (一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用; (二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。 第六条  符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的文件保存要求: (一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用; (二)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容; (三)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。 第七条  数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。 第八条  审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑以下因素: (一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性; (二)保持内容完整性方法的可靠性; (三)用以鉴别发件人方法的可靠性; (四)其他相关因素。 第九条  数据电文有下列情形之一的,视为发件人发送: (一)经发件人授权发送的; (二)发件人的信息系统自动发送的; (三)收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。 当事人对前款规定的事项另有约定的,从其约定。 第十条  法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的,应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时,数据电文视为已经收到。 第十一条  数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间。 收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进入该特定系统的时间,视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的,数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为该数据电文的接收时间。 当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的,从其约定。 第十二条  发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或者接收地点。 当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的,从其约定。 第三章 电子签名与认证 第十三条  电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名: (一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有; (二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制; (三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现; (四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。 当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。 第十四条  可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。 第十五条  电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据。电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时,应当及时告知有关各方,并终止使用该电子签名制作数据。 第十六条  电子签名需要第三方认证的,由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。 第十七条  提供电子认证服务,应当具备下列条件: (一)取得企业法人资格; (二)具有与提供电子认证服务相适应的专业技术人员和管理人员; (三)具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所; (四)具有符合国家安全标准的技术和设备; (五)具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件; (六)法律、行政法规规定的其他条件。 第十八条  从事电子认证服务,应当向国务院信息产业主管部门提出申请,并提交符合本法第十七条规定条件的相关材料。国务院信息产业主管部门接到申请后经依法审查,征求国务院商务主管部门等有关部门的意见后,自接到申请之日起四十五日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,颁发电子认证许可证书;不予许可的,应当书面通知申请人并告知理由。 取得认证资格的电子认证服务提供者,应当按照国务院信息产业主管部门的规定在互联网上公布其名称、许可证号等信息。 第十九条  电子认证服务提供者应当制定、公布符合国家有关规定的电子认证业务规则,并向国务院信息产业主管部门备案。 电子认证业务规则应当包括责任范围、作业操作规范、信息安全保障措施等事项。 第二十条  电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书,应当提供真实、完整和准确的信息。 电子认证服务提供者收到电子签名认证证书申请后,应当对申请人的身份进行查验,并对有关材料进行审查。 第二十一条  电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书应当准确无误,并应当载明下列内容: (一)电子认证服务提供者名称; (二)证书持有人名称; (三)证书序列号; (四)证书有效期; (五)证书持有人的电子签名验证数据; (六)电子认证服务提供者的电子签名; (七)国务院信息产业主管部门规定的其他内容。 第二十二条  电子认证服务提供者应当保证电子签名认证证书内容在有效期内完整、准确,并保证电子签名依赖方能够证实或者了解电子签名认证证书所载内容及其他有关事项。 第二十三条  电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的,应当在暂停或者终止服务九十日前,就业务承接及其他有关事项通知有关各方。 电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的,应当在暂停或者终止服务六十日前向国务院信息产业主管部门报告,并与其他电子认证服务提供者就业务承接进行协商,作出妥善安排。 电子认证服务提供者未能就业务承接事项与其他电子认证服务提供者达成协议的,应当申请国务院信息产业主管部门安排其他电子认证服务提供者承接其业务。 电子认证服务提供者被依法吊销电子认证许可证书的,其业务承接事项的处理按照国务院信息产业主管部门的规定执行。 第二十四条  电子认证服务提供者应当妥善保存与认证相关的信息,信息保存期限至少为电子签名认证证书失效后五年。 第二十五条  国务院信息产业主管部门依照本法制定电子认证服务业的具体管理办法,对电子认证服务提供者依法实施监督管理。 第二十六条  经国务院信息产业主管部门根据有关协议或者对等原则核准后,中华人民共和国境外的电子认证服务提供者在境外签发的电子签名认证证书与依照本法设立的电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书具有同等的法律效力。 第四章 法律责任 第二十七条  电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密未及时告知有关各方、并终止使用电子签名制作数据,未向电子认证服务提供者提供真实、完整和准确的信息,或者有其他过错,给电子签名依赖方、电子认证服务提供者造成损失的,承担赔偿责任。 第二十八条  电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失,电子认证服务提供者不能证明自己无过错的,承担赔偿责任。 第二十九条  未经许可提供电子认证服务的,由国务院信息产业主管部门责令停止违法行为;有违法所得的,没收违法所得;违法所得三十万元以上的,处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三十万元的,处十万元以上三十万元以下的罚款。 第三十条  电子认证服务提供者暂停或者终止电子认证服务,未在暂停或者终止服务六十日前向国务院信息产业主管部门报告的,由国务院信息产业主管部门对其直接负责的主管人员处一万元以上五万元以下的罚款。 第三十一条  电子认证服务提供者不遵守认证业务规则、未妥善保存与认证相关的信息,或者有其他违法行为的,由国务院信息产业主管部门责令限期改正;逾期未改正的,吊销电子认证许可证书,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事电子认证服务。吊销电子认证许可证书的,应当予以公告并通知工商行政管理部门。 第三十二条  伪造、冒用、盗用他人的电子签名,构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,依法承担民事责任。 第三十三条  依照本法负责电子认证服务业监督管理工作的部门的工作人员,不依法履行行政许可、监督管理职责的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 第五章 附则 第三十四条  本法中下列用语的含义: (一)电子签名人,是指持有电子签名制作数据并以本人身份或者以其所代表的人的名义实施电子签名的人; (二)电子签名依赖方,是指基于对电子签名认证证书或者电子签名的信赖从事有关活动的人;...
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最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释

发文机关:最高人民法院 发布日期:2012.05.10 生效日期:2012.07.01 时效性:现行有效 文号:法释〔2012〕8号   最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 法释〔2012〕8号 (2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过,2012年5月10日公布,自2012年7月1日起施行。) 为正确审理买卖合同纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判实践,制定本解释。 一、买卖合同的成立及效力 第一条  当事人之间没有书面合同,一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。 对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称,买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。 第二条  当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。 第三条  当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。 第四条   人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时,还应当适用电子签名法的相关规定。 二、标的物交付和所有权转移 第五条   标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品,当事人对交付方式约定不明确,且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。 第六条   根据合同法第一百六十二条的规定,买受人拒绝接收多交部分标的物的,可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的,人民法院应予支持。 买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的,人民法院应予支持。 第七条  合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”,主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。 第八条  出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。 合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证,买受人以普通发票证明已经履行付款义务的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。 第九条  出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理: (一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持; (二)均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持; (三)均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。 第十条   出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理: (一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持; (二)均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持; (三)均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持; (四)出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持。 三、标的物风险负担 第十一条   合同法第一百四十一条第二款第(一)项规定的“标的物需要运输的”,是指标的物由出卖人负责办理托运,承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担,按照合同法第一百四十五条的规定处理。 第十二条  出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人负担,但当事人另有约定的除外。 第十三条   出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人,买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。 第十四条   当事人对风险负担没有约定,标的物为种类物,出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同,买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。 四、标的物检验 第十五条   当事人对标的物的检验期间未作约定,买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的,人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定,认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验,但有相反证据足以推翻的除外。 第十六条   出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物,出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的,人民法院应当根据合同法第六十四条的规定,以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。 第十七条   人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时,应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素,依据诚实信用原则进行判断。 合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。 第十八条   约定的检验期间过短,依照标的物的性质和交易习惯,买受人在检验期间内难以完成全面检验的,人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间,并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。 约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的,人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。 第十九条   买受人在合理期间内提出异议,出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由,主张买受人放弃异议的,人民法院不予支持,但当事人另有约定的除外。 第二十条   合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后,买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的,人民法院不予支持。 出卖人自愿承担违约责任后,又以上述期间经过为由翻悔的,人民法院不予支持。 五、违约责任 第二十一条   买受人依约保留部分价款作为质量保证金,出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果,出卖人主张支付该部分价款的,人民法院不予支持。 第二十二条   买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议,出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急,买受人自行或者通过第三人修理标的物后,主张出卖人负担因此发生的合理费用的,人民法院应予支持。 第二十三条   标的物质量不符合约定,买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的,人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的,人民法院应予支持。 价款已经支付,买受人主张返还减价后多出部分价款的,人民法院应予支持。 第二十四条   买卖合同对付款期限作出的变更,不影响当事人关于逾期付款违约金的约定,但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金,买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的,人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金,但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任,出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的,人民法院应予支持,但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。 第二十五条  出卖人没有履行或者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人主张解除合同的,人民法院应当根据合同法第九十四条第(四)项的规定,予以支持。 第二十六条   买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。 第二十七条   买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。 一审法院认为免责抗辩成立且未予释明,二审法院认为应当判决支付违约金的,可以直接释明并改判。 第二十八条   买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。 第二十九条   买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方主张赔偿可得利益损失的,人民法院应当根据当事人的主张,依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。 第三十条   买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方主张扣减相应的损失赔偿额的,人民法院应予支持。 第三十一条   买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的,人民法院应予支持。 第三十二条   合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任,但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵,出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的,人民法院不予支持。 第三十三条   买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵,主张出卖人承担瑕疵担保责任的,人民法院不予支持,但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。 六、所有权保留 第三十四条   买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的,人民法院不予支持。 第三十五条   当事人约定所有权保留,在标的物所有权转移前,买受人有下列情形之一,对出卖人造成损害,出卖人主张取回标的物的,人民法院应予支持: (一)未按约定支付价款的; (二)未按约定完成特定条件的; (三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。...
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中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知

中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知 (银发251号) 中国人民银行各分行、营业管理部,各政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行: 为稳步推进利率市场化改革,充分发挥利率杠杆的调节作用。现就有关人民币贷款利率及计结息等有关事宜通知如下: 一、关于人民币贷款计息和结息问题。人民币各项贷款(不合个人住房贷款)的计息和结息方式,由借贷双方协商确定。 二、关于在合同期内贷款利率的调整问题。人民币中、长期贷款利率由原来的一年一定,改为由借贷双方按商业原则确定,可在合同期间按月、按季、按年调整,也可采用固定利率的确定方式。 5年期以上档次贷款利率,由金融机构参照人民银行公布的5年期以上贷款利率自主确定。 三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%;借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率,由现行按日万分之五计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。 对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款,从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起,按罚息利率计收利息,直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息,按罚息利率计收复利。 四、对2004年1月1日(含2004年1月1日)以后新发放的贷款按本通知执行。对2004年1月1日以前发放的未到期贷款仍按原借款合同执行,但经借贷双方当事人协商一致的,也可执行本通知。 五、本通知自2004年1月1日起执行。此前人民银行发布的有关人民币贷款利率的规定与本通知不符的,以本通知为准。
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