网络直播营销中，常见的不正当竞争行为及法律风险梳理

徐伟鹏 孙碧华 新则 2023-04-30 19:09 发表于北京

“不可否认，网络直播营销作为一种即时性、网络化的营销方式，对促进消费、繁荣市场起到了积极作用。然而，网络直播营销的高速发展，也无法脱离法律的缰绳。本篇笔者将重点讨论网络直播营销过程较为常见的不正当竞争行为，并结合有关司法裁判案例、行政处罚案例了解实践中的具体认定情形，以更好地借鉴和防范相关法律风险。本篇文章是本系列文章的第四篇，序号接前篇网络直播营销中，违反广告法的责任承担风险。”

文 | 徐伟鹏 孙碧华 福建天衡联合律师事务所

本文由作者向新则供稿

- 1 -网络直播的不正当竞争风险

（一）混淆行为

混淆行为是《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为中最典型、最多发的行为之一，一般是指通过仿冒他人商品标识、企业主体标识、生产经营活动标识等，引人将自己的商品误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，以借用他人或者他人商品的影响力、美誉度，提高自己以及自己商品的市场竞争力。在网络直播领域，擅自使用他人标识也会构成混淆行为，最为典型的案例当属“斗鱼网”全国首例电竞赛事直播不正当竞争纠纷案。

2014年，耀宇公司取得DOTA2中国大陆地区代理商完美公司的授权，承办2015年DOTA2亚洲邀请赛，并获得了赛事的独家视频转播权，而斗鱼公司在未经授权的情况下，通过其经营的斗鱼网站，全程、实时直播了涉案DOTA2亚洲邀请赛，直播内容为原告制作的音像视频，时间持续近1个月，直播比赛共80场，且在直播时擅自使用了耀宇公司的标识。因此，耀宇公司将斗鱼公司起诉至人民法院。

关于斗鱼公司是否构成不正当竞争，法院认为，市场竞争不能放任自流，无序的自由竞争同样会损害资源配置的效率，公平、正当、有序之下的自由竞争才是健康的市场竞争。网络游戏赛事如同体育竞赛，同样需要组织者投资、策划、运营、宣传、推广、管理等等。

网络游戏比赛视频转播权需经比赛组织运营者的授权许可是网络游戏行业中长期以来形成的惯常做法，符合谁投入谁收益的一般商业规则，亦是对比赛组织运营者的正当权益的保护规则，符合市场竞争中遵循的诚实信用原则。

本案中，斗鱼公司直播涉案赛事画面，虽然斗鱼公司在直播过程中自配主播点评，但是其所直播的还是耀宇公司所组织运营的涉案赛事，斗鱼公司自配的主播点评也是对涉案赛事的点评，该点评依附于涉案赛事。

当时斗鱼公司斗鱼网上对涉案赛事的直播所吸引的观众数量已达较大规模，且系对涉案赛事的实时直播，斗鱼公司称系报道行为，法院不予采信。斗鱼公司未对赛事的组织运营进行任何投入，也未取得视频转播权的许可，却免费坐享耀宇公司投入巨资、花费大量人力、物力、精力组织运营的涉案赛事所产生的商业成果，为自己谋取商业利益和竞争优势，其实际上是一种“搭便车”行为，夺取了原本属于耀宇公司的观众数量，导致耀宇公司网站流量严重分流，影响了耀宇公司的广告收益能力，损害耀宇公司商业机会和竞争优势，弱化耀宇公司网络直播平台的增值力。

因此，斗鱼公司的行为违反反不正当竞争法中的诚实信用原则，也违背了公认的商业道德，损害耀宇公司合法权益，亦破坏了行业内业已形成的公认的市场竞争秩序，具有明显的不正当性。原审法院认定斗鱼公司直播涉案赛事画面构成不正当竞争并无不当。遂判决斗鱼公司赔偿耀宇公司经济损失100万元和合理开支10万元。

（二）虚假宣传

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

2022年，央视“3·15”晚会集中曝光了很多消费陷阱，其中关于“翡翠直播卖假乱象”引发众多关注。大量直播间号称将砍价现场搬到了原产地缅甸，例如某翡翠直播宣称，主播在缅甸曼德勒矿区现场砍价，为粉丝代购。而事实上，直播是在昆明市的一栋办公楼里，货主身着缅甸服装，现场布景均为伪造。

虚假宣传的构成要件有两个：一是宣传内容为虚假；二是宣传内容引人误解。两个要件缺一不可。即使宣传的内容是虚假的，如果未达到“引人误解”的标准，也不构成虚假宣传。

例如，宣传的内容虽然是虚假的，但只是为了某种特定的宣传效果，故意以夸张的方式演绎，观众根据日常生活经验、一般注意力足以判断，不会发生误解。在网络直播营销中，虚假宣传时有发生且形式多种多样，举以下几种最常见的情形：

1. 虚构商品信息

这是虚假宣传中最常见的，如虚构商品背景、产地、数量、品种、性能、材质成分等信息；或者使用虚构、伪造、无法验证的科研成果、统计资料、调查结果等信息作商品证明材料；又或者虚构原价和降价原因。

以虚构原价最为典型。电商直播卖货过程中，为了给消费者制造具有冲击力的优惠力度，往往会把原价抬得很高，而实际上并没有启用过。例如，某商家直播中上架了一套西服，宣称原件1099元，商场定价899元，现场直播间价格砸到地板价299元，而实际过程中并没有以1099、899元的新价格销售过。这种行为虽然普遍，但是属于虚构原价，涉嫌虚假宣传，违反《反不正当竞争法》。

2. 虚构或夸大商品功效

不少带货主播在直播时会夸大使用商品前后的对比效果，以此为宣传点，明示或暗示不实的商品效果混淆用户感知；或借封建迷信虚构商品功效误导消费者；又或宣传非特殊用途化妆品有特殊功效，宣传普通食品有医疗保健功效等，此类行为也涉嫌虚假宣传。

3. 虚构交易情况和活动信息

流量造假，也是电商直播虚假宣传的重灾地，直播带货时，很多主播会通过“刷单”“买赞”等方式提高直播间的流量，营造出虚假繁荣的现象，从而影响消费者对直播间和商品的选择的倾向性，达到流量变现的目的。

例如在深圳市腾讯计算机系统有限公司与吴承睿、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷一案中，法院认为，主播通过虚假增人气、增加关注度即通常所说的刷粉、刷人气来虚构其直播服务的关注度，该行为明显会误导消费者，使得消费者对其直播服务质量产生错误认知，破坏了企鹅电竞直播平台的正常信息评价机制，扰乱了主播之间的正常竞争秩序，侵害了消费者的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为；吴承睿通过技术手段帮助主播刷粉、刷人气的行为属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为。

其实，使用水军几乎是直播带货行业公开的秘密，在今年“3·15”有关报道中，一些直播公司甚至通过“群控系统”来控制大量水军，例如通过一台电脑同时控制一百部手机，冒充一百个真实用户充当水军。在水军的烘托气氛中，不少用户就可能被气氛所带动，跟风消费。

虚构活动信息是指主播在直播间通过口述、详情页、弹幕等各种商品推广形式，宣传“免费赠送”、“低价秒杀”等虚假福利活动信息诱骗用户参与互动，实际并未兑现或者无法兑现的推广行为。

（三）不正当有奖销售行为

所谓有奖销售，是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式和附赠式等有奖销售。抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为。附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为。

（1）最高奖的金额超过五万元；