部分司法机关在办理容留、介绍卖淫案件时，会选择将嫖客支付的全部嫖资都认定为非法获利，不在其中扣除卖淫者收取的分成，导致容留、介绍卖淫者刑罚较重。
但是，从本文下述4个要点来看，在计算容留、介绍卖淫案的非法获利时扣除卖淫者分成更为合理，相关观点也得到了近来部分司法机关的认同。涉案人员在维护自身合法权益时可作为参考。
一
一、容留、介绍卖淫者收取的嫖资属于非法经营数额，扣除卖淫者分成后的剩余部分才属于容留、介绍卖淫活动的非法获利金额
1
非法经营数额是行为人非法经营业务所取得的全部收入，而获利金额是在非法收入中扣除合理成本后的剩余部分，二者是不同的概念
根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）的规定，“经营数额”是指行为人出售出版物所得的全部收入，“违法所得”是指行为人从中获得的利润。相同的观点，在其他司法解释中也有体现。
《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中，最高人民法院法律研究室进一步指出了“获利数额”与非法经营数额之间的关系：“违法所得是指获利数额，即以非法经营数额扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额”。
由此可知，在刑法体系中，“非法获利数额”与“非法经营数额”是两个不同的概念。非法经营数额代表着行为人非法经营所取得的全部收入，而“非法获利数额”代表着在收入中扣除相关合理成本后，剩余可被自由支配的部分。
1.《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）
第十七条 本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。
2.《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）
第十条 刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。
3.最高人民法院研究室 《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》
经认真研究，最高人民法院研究室同意第一种意见，认为非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
2
容留、介绍卖淫者直接向嫖客收取的嫖资属于“非法经营数额”，在其中扣除卖淫者分成后的剩余部分，才属于“非法获利金额”
在容留、介绍卖淫案件中，容留、介绍者通常在收取嫖客支付的嫖资后，必须要按照约定的比例与卖淫者进行分配。
也就是说，容留、介绍者直接收取的嫖资中包含了必须要支出的成本，容留、介绍者不能自由支配全部款项。因此，容留、介绍卖淫者直接向嫖客收取的嫖资属于“非法经营数额”而不属于“非法获利金额”。
在容留、介绍卖淫罪中，由于容留、介绍卖淫活动的成立完全取决于卖淫者是否配合。如果不向卖淫者支付分成，则该活动根本无法开展，可见向卖淫者支付的分成是开展容留、介绍卖淫活动必不可少的合理成本。
因此，在容留、介绍卖淫者向嫖客收取的全部嫖资扣除向卖淫者支付的分成后，剩余的部分才属于容留、介绍卖淫者的非法获利。
一
二、容留、介绍者与卖淫者不构成共同犯罪，因此容留、介绍者不应当对卖淫者获得的分成承担责任
从犯罪故意的角度而言，容留、介绍卖淫活动当中的一般卖淫者只会关心自己的卖淫业务，并没有参与容留、介绍他人卖淫业务的故意。
因此，卖淫者与容留、介绍者之间不存在共同犯罪故意，双方最多只是合作的关系，而不成立共同犯罪。
从行为差异的角度而言，卖淫者所实施的单纯卖淫行为并不构成犯罪，仅属于行政违法；而容留、介绍卖淫行为才属于犯罪，二者在性质上存在根本性的不同，因此卖淫者与容留、介绍卖淫者不属于共同犯罪。
例如，某刀具店老板与抢劫团伙达成一致，要为某抢劫活动提供管制刀具。此后委托某不知情的员工将刀具携带至野外交给抢劫团伙成员，最终员工在交货时被抓获。
员工携带国家管制刀具，构成行政违法。但是，员工并没有参与犯罪活动的故意，也没有实施抢劫行为显然不构成抢劫罪的共犯。
在容留、介绍者与卖淫者不构成共同犯罪的情况下，容留、介绍者也就不需要对卖淫者的违法行为负责，而应当只对自己负责的犯罪行为负责，也就是仅对于自己收取的部分嫖资承担责任。
实践中，该观点也得到了河南省高人民法院的支持，在郑某容留、介绍卖淫案中，审理法院即明确指出：“其中卖淫行为被评价为违法行为，容留介绍行为达到一定程度时被评价为犯罪行为，双方并非共同犯罪关系”。
郑某容留、介绍卖淫案 （2019）豫05刑终617号
从罪责刑相适应的原则出发，当以非法获利数额作为定罪量刑的主要依据时，非法获利数额的认定应当与行为的社会危害性大小相一致。容留、介绍卖淫活动由容留、介绍行为和卖淫行为两部分构成，其中卖淫行为被评价为违法行为，容留介绍行为达到一定程度时被评价为犯罪行为，双方并非共同犯罪关系。容留、介绍行为人与卖淫人员相互合作，共同促成卖淫交易的实施并从中获利。
一
三、容留、介绍卖淫者所承担的刑事责任应当与自己犯罪作用等价，因此非法获利金额应当仅包含容留、介绍者收取的分成
1
容留、介绍者在卖淫活动中收取的分成直观地反映了容留、介绍卖淫行为带来的社会危害大小，应当以该分成金额作为定罪量刑的依据
根据罪名内容来看，容留、介绍卖淫罪惩治的主要是为卖淫活动提供“牵桥搭线”等帮助，使得原先难以开展的卖淫活动得以顺利实施的行为。
因此，容留、介绍卖淫行为的社会危害性大小主要就在于“牵桥搭线”等撮合行为作用的大小。撮合力度越大，越能撮合原先不可能发生的卖淫活动，造成的社会危害也就越大。
在容留、介绍卖淫行为中，容留、介绍者与卖淫者的行为是平等的，与组织卖淫罪、强迫卖淫罪存在本质区别。而地位平等，意味着在卖淫活动中双方的分成比例，基本是按照双方在卖淫活动中的作用大小来决定的。容留、介绍者撮合行为的作用越大，获得的比例也越高。
例如，在某地房源紧缺的情况下，容留卖淫者提供的场所对于卖淫活动而言就十分重要，相对而言容留卖淫者获得的分成比例就会高；如果容留卖淫者提供的场所无足轻重，那么获得的分成比例也会相对低。
因此，容留、介绍者在卖淫活动中收取的分成比例，显示了相关撮合行为对卖淫活动的作用大小，直观地显示出容留、介绍活动的社会危害性大小。
根据罪责刑相适应的原则，容留、介绍者应当承担与其犯罪行为等价的刑事责任，所以容留、介绍卖淫罪中的非法获利金额应当仅包括容留、介绍者自己收取的分成。
2
如果将卖淫人员收取的分成也一并计入容留、介绍卖淫行为的非法获利数额中，会导致罪刑失衡的情况
正如前文所述，容留、介绍者对卖淫活动的撮合力度越大，造成的社会危害也就越大，该力度大小直观地反映在容留介绍者收取的分成比例中。
如果仅考虑整体收受的嫖资多少，而不考虑容留、介绍者的分成比例，则无法恰当地评价容留、介绍卖淫行为。
例如，在两个同时发生的卖淫活动中，嫖客都支付了10万元的嫖资。但在第一个卖淫活动中，介绍者帮助卖淫者进行了大量包装、宣传，因此从中抽成9万元；而在第二个卖淫活动中，嫖客早就看中了某卖淫者，仅仅是通过介绍者“传话”，介绍者仅从中抽成1万元。
此时，第一个卖淫活动中的介绍者的犯罪积极性、犯罪作用都显然大于第二个卖淫活动中的介绍者。但是，如果将卖淫人员的分成也一并计入容留、介绍卖淫行为的非法获利数额中，那么两位介绍者非法获利都为10万元，承担的刑事责任相同。
由此可见，该种认定方式显然不能客观地反映不同的容留、介绍卖淫者在社会危害性上的差异。
因此，容留、介绍卖淫罪中的非法获利金额不应当包括卖淫人员收取的分成，应当仅包含容留、介绍者自己收取的分成。
实践中，上述观点也得到了司法机关的认可，如淮安区法院何瑞法官、 淮安区检察院张士海检察官就指出：“行为人在容留、介绍卖淫活动中与卖淫人员的分成比例，在一定程度上体现了其在违法犯罪过程中的作用大小.......将嫖资中的卖淫人员所得扣除，才符合罪责刑相一致的刑法基本原则”。
淮安区法院何瑞、淮安区检察院张士海《如何认定容留、介绍卖淫罪中的非法获利》 载《检察日报》2021年9月14日
非法获利数额计算时应当扣除卖淫人员的分成。一方面，非法获利数额作为定罪量刑的依据，其认定应当与行为人的社会危害性相当。行为人在容留、介绍卖淫活动中与卖淫人员的分成比例，在一定程度上体现了其在违法犯罪过程中的作用大小，不同于组织、引诱、卖淫罪中组织者的作用，在容留、介绍卖淫犯罪中，很多卖淫人员是主动找到行为人，要求在其经营场所卖淫或者请求行为人为其介绍嫖客的。所以，在容留、介绍卖淫罪中，将嫖资中的卖淫人员所得扣除才符合罪责刑相一致的刑法基本原则。
一
四、如果在计算容留、介绍者的非法获利时不扣除卖淫者的分成，就会导致该部分款项被没收两次，损害被告人合法权益
根据《刑法》规定，容留、介绍卖淫者在该犯罪活动中的非法获利，应当予以没收；而《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中也规定，卖淫者获得的卖淫获利，也应当予以没收。
因此，如果将卖淫者获得的分成也算入容留、介绍卖淫活动的非法获利中，会导致该部分款项被没收两次的结果。
例如，在某次卖淫活动中，介绍者收取了10万元嫖资中的6万，将剩余4万支付给卖淫者。
如果认为将卖淫者获得的分成也属于容留、介绍卖淫活动的非法获利，那么在司法机关在没收卖淫者4万元卖淫所得后，还要没收介绍者10万元，导致介绍者合法的4万元存款也被没收。
因此，从保护被告人合法权益的角度来看，也不应当将卖淫者收取的分成算入容留、介绍卖淫活动的非法获利当中。
一
总结
根据以下4个要点，在计算容留、介绍卖淫案的非法获利时，应当扣除卖淫者收取的分成：
1.就非法获利数额与非法经营数额的区别而言，容留、介绍卖淫者直接收取的嫖资属于非法经营数额，在其中扣除卖淫者分成后的剩余部分才属非法获利；
2. 就行为性质而言，卖淫者与容留、介绍者不存在共同的犯罪故意，因此双方不构成共同犯罪，仅是一般的合作关系，容留、介绍者不应当对卖淫者的违法行为承担责任；
3. 就罪责刑相适应原则而言，容留、介绍卖淫者所承担的刑事责任应当与自己犯罪作用等价，而容留、介绍者收取的分成直观地显示了其作用的大小，因此应当仅以容留、介绍者收取的分成作为定罪量刑依据；
4. 就保护被告人合法权益而言，在卖淫者的违法所得已经要被没收的情况下，如果在计算容留、介绍者的非法获利时还不扣除卖淫者的分成，就会导致该部分款项被没收两次，导致损害被告人合法权益。
宁波律师，你身边的律师帮手，13605747856【微信同号】
继续阅读
13605747856
我的微信
扫一扫，加律师的微信，了解更多
评论