一文读懂刑事二审发回重审的程序性原因

理论上认为，审判公开的内容包括审判信息的公开、审理过程的公开、审判结果的公开。

（1）审判信息的公开，根据刑事诉讼法第第一百八十七条第三款规定，开庭3日前应当向社会公开所审案件的案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

（2）审理过程的公开，即法庭审理全过程应当公开，包括证据的提出、调查与认定等除法律规定的特殊情况以外，一律在公开的法庭上进行，允许新闻记者采访报道，允许人民群众旁听，除《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）》（以下简称高法解释）第二百二十三条规定的精神病人、醉酒的人、未经人民法院批准的未成年人以及其他不宜旁听的人不得旁听案件审理外。

从相关裁判文书看，存在根据没有经过质证、认证的证据予以定案的情况，即违反刑诉法解释第七十一条规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，也违反公开审判原则，如（2017）云03刑终361号“原审判决书认定被告人黄春芳贪污、挪用公款的事实未有质证、认证的证据予以证实，违反公开审判规定，属审判程序违法。”同时，此“隐藏证据”也剥夺了被告人及辩护人的质证权，可能影响公正审判。另一种情况是在对检察机关提供的证据举证、质证时未通知辩护人到庭参与庭审。如（2020）陕06刑终212号“原审法院认定上诉人赵伟及原审被告人杨志勇、冯建、王文君、李海军、李龙海构成盗窃罪的事实清楚，但在对检察机关提供的证据举证、质证时未通知各被告人的辩护人到庭参与庭审，程序违法。”此种情节属于剥夺辩护人的质证权，可能影响公正审判。

（3）审判结果的公开。高法解释第三百零二条规定，当庭宣告判决的，应当在五日以内送达判决书。定期宣告判决的，应当在宣判前，先期公告宣判的时间和地点，传唤当事人并通知公诉人、法定代理人、辩护人和诉讼代理人；判决宣告后，应当立即送达判决书。第三百零四条规定，宣告判决，一律公开进行。

回避制度在理论上大致可分为公务回避与任职回避（包括地域回避）两种。公务回避可以理解为行使公权力时针对特定对象、特定事项的回避，任职回避主要指基于一定法定事由而被限制担任某职务。公务回避一般规定在具体程序法中，任职回避一般规定在人事管理方面的法律规范中。刑事诉讼法第三章规定的是典型的公务回避，即办理某具体案件时因与案件或者案件当事人有某种利害关系而退出或避开该具体案件的诉讼。而《法官法》和《检察官法》规定了包括就职回避、离职回避在内的任职回避制度。根据刑事诉讼法及解释规定，回避的适用人员包括审判人员（包括人民陪审员）、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人、法官助理。回避的理由包括利害关系型（刑诉法第29条，刑诉解释第27条）、不正当行为型（刑诉法第30条，刑诉解释第28条）、参与前一程序型（刑诉解释第29条）因此，对于前述回避的适用人员具有回避理由而未回避，则属于违反回避制度。

对回避的申请、决定、救济程序的违反也属于违反回避规定，如审判长为院长的回避 （2019）藏24刑终1号“一审庭审时，辩护人提出法院替自诉人调查收集被告人拥崩有罪的证据，属于与被告人有其他关系，影响案件公正审理的情形，故申请合议庭全体成员回避，原审合议庭评议后，当庭驳回其回避申请属于程序错误。原审审判长为院长，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十七条第二款（注：现第三十二条第二款）规定，院长的回避应由审判委员会决定，且院长不应参加审判委员会的讨论，故原审存在违反回避制度的情形，应当发回重审。”

但在（2015）长中刑一终字第01168号“原审法院在审理本案期间，二次变更审判组织，均未告知原审被告人变更后的合议庭组成人员名单，剥夺各被告人申请回避的权利，违反回避制度；变更审判组织后，合议庭未对案件重新审理，违反开庭审理和评议案件，应当由同一合议庭进行之规定，可能影响公正审判。”该裁判中“未告知被告人变更后的合议庭组成人员名单，剥夺被告人申请回避的权利”应该属于剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的情形，不属于违反回避制度。值得注意的是，根据刑事诉讼法的规定，只要违反了回避制度就应当发回重审。而与之形成比较的是第三项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”及第五项“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，都是以“可能影响公正审判作”作为发回重审的条件。这种区别主要在于违反回避制度属严重程序违法，极可能导致案件处理不公，即使未实际影响到案件的公正审理，也可因程序本身的不公使得对结果是否公正产生合理怀疑。

此外，检察官离任后在原任职检察院办理的案件中担任辩护人属于任职回避的情形，详见《刑事审判参考》第662号案例

从相关裁判文书看，该类型主要集中在高法解释第二百九十五条第二款规定的此种情况，即起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决。人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。如（2017）湘01刑终134号“公诉机关指控的罪名与审理认定的罪名不一致，一审法院在判决前未听取控辩双方的意见，也未重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论，没有保障被告人、辩护人充分行使辩护权利。”（2019）粤52刑终87号“原审判决认定原审被告单位揭阳市榕鸿宾馆有限公司、原审被告人周映波犯非法倒卖土地使用权罪与起诉书指控的罪名不一致，判决前没有听取控辩双方的意见，违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第二款（注：第二百九十五条第二款）的规定，没有保障原审被告单位、原审被告人、辩护人充分行使辩护权，属于剥夺了当事人的法定诉讼权利的情形，审判程序违法。”

尤其在认罪认罚并适用速裁程序审理的案件中，量刑建议的调整情况与审理程序的选择不当，会出现剥夺了被告人的法定诉讼权利，可能影响公正审判，违反法律规定的诉讼程序，导致发回重审。

根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41点关于量刑建议的调整，若法院认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。根据调整或不调整量刑建议，可以分为四种情况：(1)检察院调整量刑建议，由轻调重，加重被告人量刑，此时应当征求被告人是否同意该量刑建议，若同意量刑建议，应当征求是否同意适用速裁程序；（2）检察院调整量刑建议，由轻调重，加重被告人量刑，此时应当征求被告人是否同意该量刑建议，若不同意该量刑建议的，法院应当转为普通程序审理；（3）检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当，法院认为应当判处被告人更重量刑，此时应当转为普通程序审理；（4）检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当，法院认为应当判处被告人更轻量刑，此时应当征求是否同意继续适用速裁程序。如（2018）闽05刑终207号“原审法院在适用速裁程序审理过程中，不同意采纳公诉机关提出的量刑建议，且可能加重对上诉人许某某量刑的情况下，应当转为普通程序进行审理，充分保障上诉人许某某的辩护权，而原审法院在未经法庭调查和法庭辩论的情况下，直接适用速裁程序进行审理，剥夺了上诉人许某某的法定辩护权，可能影响公正审判，违反了法律规定的诉讼程序。”

此外，法庭调查中没有询问确认被告人的相关诉讼权利，亦属于剥夺了被告人的此项诉讼权利。如（2018）藏24刑终1号“原审法庭调查中没有询问确认被告人是否申请新的证人到庭、调取新的证据，是否申请重新鉴定或者勘验、检查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第192条的规定，原审剥夺了被告人的此项诉讼权利。同时，原审审判组织的组成不合法。”

从相关裁判文书看，该类型案件一般包括以下几种情形：

（1）应当组成合议庭审理的案件采用独任制审理，如（2017）云25刑终365号“对被告人可能判处有期徒刑超过三年的案件，应当组成合议庭进行审理。原审法院未依法组成合议庭进行审理，而是采用独任审判的方式对本案进行审理，属审判组织的组成不合法。”（2017）川20刑终6号“ 四川省简阳市人民法院在原审中按普通程序组成合议庭审理案件，但其（2016）川2081刑初391号刑事判决的审判组织以独任审判员署名，审判组织的组成不合法。”

（2）在庭审过程中更换审判人员未参与全案审理，开庭审理、案件评议与判决书合议庭成员不一致。如（2018）云28刑终136号 “上诉人徐甜周、马军、盘二与原审被告人小江大犯破坏生产经营罪一案，原审法院审判组织的组成不合法，在庭审过程中更换审判人员未参与全案审理，违反法律规定的诉讼程序。”（2019）黔06刑终117号 “原审法院在第一次庭审结束后，因客观原因变更合议庭组成人员，但重新组成的合议庭未对之前合议庭已审理的案件事实、证据进行重新审理即进行评议裁判，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十六条（注：现第二百一十四条）关于“开庭审理和评议案件，应当由同一合议庭进行。合议庭成员在评议案件时，应当独立表达意见并说明理由。意见分歧的，应当按多数意见作出决定，但少数意见应当记入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员在审阅确认无误后签名。评议情况应当保密。”的规定，属审判组织组成不合法，可能影响公正判决。”（2019）新27刑终96号 “该案开庭审理、案件评议与判决书合议庭成员均不一致，属审判组织的组成不合法”（2014）通中刑二终字第00085号“原审法院在审理本案过程中，开庭审理和评议案件非同一合议庭，审判组织的组成不合法。”

（3）合议庭组成违法

 3.1.合议庭组成人数和配置违法。如（2020）甘05刑终50号“原审审理时审判组织由审判员三人和人民陪审员二人共五人组成合议庭，该合议庭组成人数违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判”的规定，属审判组织的组成不合法。”（2012）郴刑二终字第2号 “湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人苏晓刚犯受贿罪一案，由审判长刘军与人民陪审员袁国政、唐记国、王昭文、蒋小芳组成合议庭审理本案，审判组织的组成不合法，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十七条第一项（注：现第一百八十三条第一款）的规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行。”

 3.2.有院长参加审判案件的情况下，院长没有担任审判长。如（2018）兵13刑终2号“一审判决对社区矫正机关建议不适用社区矫正的5名被告人全部判处了缓刑，且在有院长参加审判案件的情况下，院长没有担任审判长，审判组织的组成不合法。一审判决严重违反法定程序，可能影响公正审判。”

 3.3.应当适用七人合议庭审理而没适用。如（2019）赣11刑终469号“原审判决审理上诉人朱庆勇犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，审判组织的组成不合法。”该裁定主要依据《人民陪审员法》第十六条第一款第（二）项“根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件”第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行。类似案件还有（2021）辽07刑终9号

 3.4.原审法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭审理，本案重审时审判组织的组成不合法。如（2016）鲁02刑终584号

（4）刑事部分与附带民事部分未由同一审判组织审理。如（2017）闽02刑终434号“原判附带民事诉讼部分未由刑事部分的同一审判组织审理，开庭审理的合议庭成员与作出判决的合议庭成员不一致，系审判组织的组成不合法。”（2016）湘12刑终385号“湖南省麻阳苗族自治县人民法院在附带民事诉讼的审理过程中，对上诉人姚二英的证人出庭申请未作处理，剥夺了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判；在刑事案件审判后，没有由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，审判组织的组成不合法。”

刑事诉讼程序繁杂，违反法律规定的诉讼程序并不必然导致发回重审，还应考虑是否可能影响公正审判。从现有的相关裁判文书看，违反该类型的案件情况包括：

（1）被告人的身份、国籍可能影响诉讼程序适用及权益保障。如（2020）闽05刑终19号“原判关于上诉人王某某的身份、国籍认定存在事实不清、证据不足的问题，该问题影响到本案的诉讼程序适用及上诉人的诉讼权益保障，故应进一步核实该事实，并依照法律规定的诉讼程序审理本案。”

（2）被告单位的诉讼代表人未到庭参加诉讼。如（2021）辽13刑终256号“原审开庭审理中被告单位宜兴市宇霖冶金设备有限公司的诉讼代表人没有到庭参加诉讼，属程序违法。”

（3）一审审理中，公诉机关仅派不具有公诉人身份的检察官助理出庭并举证，违反了刑事诉讼程序，可能影响公正判决。如（2020）内22刑终142号

（4）律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托，在审判阶段又为其中一人辩护的，在事实上干扰了侦查、审判活动。这种做法甚至比没有辩护人辩护产生的危害还要大，被告人的辩护权没有得到充分行使。详见《刑事审判参考》第733号案例

（5）原审法院审理了其不具有审判管辖权的案件，程序违法。如（2021）黑01刑终237号之二

（6）法院根据没有明确指控犯罪事实的起诉书开庭审理案件并作出判决。如（2021）鄂02刑终45号“原审法院在审理本案过程中，先后向原审被告人王婷婷送达了两份案号相同但指控内容不完全一致的起诉书，其中第一份起诉书中没有明确的指控犯罪事实，第二份起诉书中有明确的指控犯罪事实，但原审法院系根据第一份起诉书的指控内容开庭审理本案并作出判决，违反了法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。”

（7）上诉人尚有同种漏罪在其他法院审理中，需要并案审理。如（2021）湘11刑终175号“上诉人吕某甲还有非法持有毒品罪在永州市冷水滩区人民法院审理中，应当并案审理。”

（8）公诉机关在审查起诉阶段，律师未在场的情况下与被告人乔班么签订认罪认罚具结书。如（2021）甘30刑终1号犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，原公诉机关在审查起诉阶段，律师未在场的情况下与被告人乔班么签订认罪认罚具结书，违反相关法律规定，可能影响公正审判。