问题16：约定涉案工程资金由承包人自行向上级争取，发包人给予全力支持；涉案建设工程施工合同无效，对于未争取到的上级资金部分损失如何认定？

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。由此，约定涉案工程资金由承包人自行向上级争取，发包人给予全力支持；涉案建设工程施工合同无效，对于未争取到的上级资金部分损失，法院根据发承包双方的过错等因素认定。可以参考（2017）最高法民申3498号案件确定的裁判规则加以理解。

【裁判规则24】约定涉案工程资金由承包人自行向上级争取，发包人给予全力支持；涉案建设工程施工合同无效，对于未争取到的上级资金部分损失，法院根据发承包双方的过错等因素认定。

案例：公主岭市双城堡镇人民政府、蔡向东建设工程施工合同纠纷案件【案号（2017）最高法民申3498号】。

【案情简介】

双城堡镇政府分别与恒辉公司、蔡向东签订了内容相同的《公路施工合同》，蔡向东借用恒辉公司资质施工，蔡向东为实际施工人。案涉《公路施工合同书》约定部分资金“由蔡向东自行向上级争取，镇政府给予全力支持”，但是双方对于如何落实没有明确具体的实施方案，最后也没有付诸实施。

案涉工程竣工后，根据双城堡镇政府的申请，四平市公路工程质量监督站对案涉公路进行质量检测和竣工质量检测，出具的项目质量检测报告载明，工程质量鉴定等级评为合格。蔡向东实际修公里总里程19.92公里、工程造价8167200元。

【法院观点】

最高人民法院认为，案涉《公路施工合同书》约定部分资金“由蔡向东自行向上级争取，镇政府给予全力支持”，但是双方对于如何落实没有明确具体的实施方案，最后也没有付诸实施。双城堡镇政府作为合同的起草者和合同的一方主体，取得蔡向东交付的施工成果后，应该承担相应的给付工程款的义务。原审法院综合考量双方当事人的过错程度和本案的实际情况，从公平原则出发，判决双方按照二八比例承担该部分工程款，并无不当。

问题17：挂靠人将案涉工程交由实际施工人承建，实际施工人的相对方主张挂靠人和被挂靠人承担连带责任应否支持？

答：《民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2022〕11号）第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。由此，法律并未明确规定挂靠人和被挂靠人对实际施工人的相对方债权承担连带责任。（2017）最高法民申2417号案件中，最高人民法院认为，实际施工人的相对方主张挂靠人和被挂靠人承担连带责任应予支持。

【裁判规则25】实际施工人的相对方主张挂靠人和被挂靠人承担连带责任应予支持。

案例：河南现代建设集团有限公司、王国民建设工程施工合同纠纷案件【案号（2017）最高法民申2417号】。

【案情简介】

杨先华以现代公司的名义就案涉工程施工与驿阳分公司签订《合同协议书》，杨先华将工程承包给王国民。

【法院观点】

最高人民法院认为，现代公司违反法律规定借用资质给杨先华，允许杨先华以其名义承揽工程，主观上存在过错，其作为出借资质方应当对借用方杨先华对王国民主张的工程款以及误工损失共同承担给付责任。二审判决的认定有事实和法律依据，并无不当。

相反案例：（2023）最高法民再272号

该案件中，最高人民法院认为，根据一、二审查明事实，丁某先于2013年11月15日与凯和安顺分公司签订《工程项目施工内部承包协议》，约定由丁某担任项目负责人承揽案涉项目，并按工程总造价0.8%向凯和安顺分公司交纳管理费。之后，凯和安顺分公司作为承包人于2014年6月13日与发包人贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司签订《温泉小镇建筑施工合同》，约定凯和安顺分公司承包案涉项目，丁某作为项目负责人在该合同上签字。从前述约定的内容看，丁某系借用凯和安顺分公司资质承包案涉项目，并向凯和安顺分公司交纳相应的管理费。

2014年5月11日，丁某以“贵州聚安源建设工程有限责任公司贵州安顺多彩万象旅游城温泉小镇建设工程项目部”名义与王某签订《分包合同》，将案涉项目中的温泉宾馆及接待中心工程分包给王某施工。2014年11月15日，丁某又以个人名义与王某签订《补充协议》，在《分包合同》基础上对相关款项使用事宜进行了约定。2015年5月27日，丁某与王某签订《清算协议》，就王某施工的案涉项目温泉宾馆及接待中心的已完工程进行了结算。《分包合同》《补充协议》因违反合同法第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”及建工司法解释第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”的规定，应属无效合同。

《分包合同》的主体虽为聚安源公司和王某，但从《补充协议》《清算协议》均系丁某以其个人名义与王某签订，且未设置聚安源公司的权利义务，工程结算也由丁某与王某进行；贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司否认与聚安源公司签订合同；凯和公司或凯和安顺分公司否认将案涉项目转包或分包给聚安源公司，聚安源公司自认未参与过案涉项目的施工和管理；以及2020年11月16日的一审庭审笔录中王某的委托诉讼代理人关于“聚安源公司未向王某支付过工程款项”的陈述，表明王某亦认可聚安源公司未参与《分包合同》的履行等事实看，可以认定与王某签订《分包合同》的合同相对方实际为丁某，而非聚安源公司。尽管案涉《分包合同》《补充协议》无效，但合同主体之间权利义务关系的相对性不因合同无效而受影响。根据合同相对性原则，应当由丁某向王某支付工程款。凯和公司、凯和安顺分公司与王某并无合同关系，二审判决认定凯和公司、凯和安顺分公司应向王某支付工程款属适用法律错误，本院予以纠正。

问题18：案涉工程存在因施工导致的质量问题损失，转包人和转承包人如何分担？

答：《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。据此，建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。可以结合最高法民终291号案件确定的裁判规则加以理解。

【裁判规则26】案涉工程存在因施工导致的质量问题损失，转包人和转承包人应按各自过错分担该损失。

案例：中铁隧道股份有限公司、华邦建投集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案件【案号最高法民终291号】。

【案情简介】

2007年10月，中隧公司通过招标、投标程序中标公航旅公司建设的连霍国道主干线（GZ45）天定高速公路土建工程施工项目TD3合同段工程。双方于2007年11月10日签订《连霍国道主干线（GZ45）天定高速公路土建工程合同协议书》，合同价格333777777元。

中隧公司（甲方）和华邦公司（乙方）于2008年3月15日签订《联合施工合同》约定，第一条工程范围：甘肃天定高速TD3标段全部工程。第四条甲乙双方商定：按甲方的要求成立中隧公司甘肃天定高速TD3标段项目经理部，甲方派项目经理负责项目的全面管理，乙方派项目副经理负责项目的现场施工管理；财务、材料、验工计价以及项目所需其他管理人员和专业技术人员由甲方配置，乙方配置满足现场施工的管理人员和技术人员；乙方必须组织满足甲方与业主合同要求的履约资源和劳务作业层负责项目施工。第五条现场管理：为确保工程技术管理工作的顺利进行，项目的控制测量、竣工测量等主要技术工作由甲方负责，日常施工技术管理由乙方负责。在材料采购方面，由乙方选择料源、洽谈合同、协商价格。第六条验工计价、变更设计与索赔：甲方向乙方收取与业主结算工程款总额4%的管理费（包括变更、索赔、材料调差等费用）；业主已验工的月度计量款甲方在收取管理费后，应在5日内划入乙方账户内（包括业主扣留的质保金）。第八条双方权利和义务：（13）乙方必须按设计施工，不得偷工减料，如出现质量问题，处以返修费用2%的罚金。

同期，华邦公司进场施工。中隧公司成立了GZ45天水至定西高速公路TD3项目经理部（以下简称中隧公司项目经理部），并派驻了项目经理等相关人员。

施工过程中，甘肃省交通厅天水至定西高速公路TD3项目经理部向中隧公司和华邦公司多次发通知、函等形式的文件，对现场管理、施工进度、工程质量、整改等与工程施工有关的各项问题进行通报和督促。华邦公司亦向中隧公司和相关部门回复采取有关施工整改的措施等情形。

从2008年案涉工程开始施工，甘肃省交通厅天水至定西高速公路建设项目办公室（以下简称省交通厅项目办公室）陆续向中隧公司项目经理部发文件，通报批评管理混乱，施工不合规范，埋下较大质量隐患等问题。

案涉工程交工通车之后直到2019年，省交通厅项目办公室仍陆续向中隧公司项目经理部发文件，协调处理工程质量缺陷和处治等问题。

案涉工程仅作了交工验收，未进行竣工验收，于2011年5月31日正式通车运行。

2011年6月，甘肃省交通基建工程质量监督站委托甘肃省公路工程质量试验检测中心对天定高速公路（关子隧道交工验收检测）的隧道衬砌厚度、断面尺寸、混凝土强度等进行检测并出具《试验检测报告》。该检测报告显示：混凝土厚度合格率部分段落低于90%（低于90%的评定为不合格）。2014年9月，甘肃省交通工程质量安全监督管理局委托国家道路及桥梁质量监督检验中心对隧道施工质量进行检查，并出具《检查报告》载明：该隧道存在严重影响行车安全及结构安全的病害和隐患，需及时进行维修处治，并对其余病害位置加强监测，如果病害进一步发展，应及时采取相应处治措施。

甘肃省公路建设管理集团有限公司（以下简称甘肃省公路建设公司）委托甘肃省交通规划勘察设计院股份有限公司（以下简称甘肃省交通设计院）就案涉工程质量缺陷进行试验检测，甘肃省交通设计院出具《检测报告》认为，秦州隧道的质量问题主要由仰拱厚度不足、衬砌回填空洞、混凝土抗渗性不达标等施工问题导致；建议进行修复处理。甘肃省交通设计院于2016年出具了天水至定西高速公路秦州隧道病害处治方案设计，于2017年出具了G30天水至定西高速公路维修完善工程（一期）一阶段施工图设计，于2018年出具了G30天水至定西高速公路秦州隧道维修完善工程施工图设计。

2018年7月26日，甘肃省公路建设公司与甘肃省交通设计院签订《谈判成交通知书》及《试验合同协议书》载明秦州隧道第三方试验检测费用：二衬厚度（5条线）553200元，仰拱钻芯（50米1处）478400元，断面尺寸（20米1断面）207450元，外观检测（全数）175180元，合计1414230元。

中隧公司项目经理部与甘肃省交通设计院签订《工程施工图设计服务合同》约定：G30天水至定西高速公路秦州隧道维修完善工程施工图设计工作设计费用390万元。

2021年7月29日，甘肃省公路建设公司向中隧公司发《关于支付天定高速公路秦州隧道质量缺陷维修第三方试验检测服务费及施工图设计服务费用的函》载明：根据《天定高速公路维修完善工作会会议纪要》精神，以第三方检测作为责任界定依据，质量缺陷维修自治费用及第三方检测费用由施工单位承担。目前，你公司已按照鉴定结论完成了质量缺陷维修处治任务，天定高速公路顺利通过竣工验收，根据《甘肃省G30天水至定西高速公路工程质量缺陷第三方试验服务合同协议书》检测服务费报价表、检测单位对交通保畅及安全费、试验检测其他费拆分以及《甘肃省G30天水至定西高速公路秦州隧道维修完善工程施工图设计服务合同》，你公司应承担检测费为1460304元，含试验检测费1414230元，交通保畅及安全费23321元、试验检测其他费（包括检测所需的移动平台、施工桩号恢复及相关配合人员等费用）22753元；应承担的施工图设计费为390万元，共计应承担费用为5360304元。

诉讼中，因中隧公司和华邦公司无法对案涉工程质量缺陷维修而发生的维修费达成一致的意见，中隧公司申请对华邦公司与中隧公司在秦州隧道中各自施工部分（以《交接协议》双方确认桩号为准）所对应的维修费用（包括2011年、2016年及2018年三次维修）进行鉴定。

经一审法院依法委托，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司（以下简称金信公司）依据中隧公司和华邦公司的申请、当事人所提证据、现场勘验和相关规定，作出金信工鉴字〔2021〕151号《工程造价鉴定意见书》（以下简称151号鉴定意见）。151号鉴定意见的结论：中隧公司施工部分对应的维修费用为56821837.64元；华邦公司施工部分对应的维修费用为136766912.39元（2011年为0元，2016年为5925487.39元，2018年-2020年为130841425元）；无法鉴定的维修费用为20196352.92元。

【法院观点】

二审最高人民法院认为，关于华邦公司施工部分因质量不合格产生的维修费用应如何分担问题。该争议问题在法律适用意义上可以被理解为，建设工程转包情形下，转承包人实际施工的工程出现质量问题造成的维修损失，应由转承包人自行承担，还是应考虑转包人和转承包人各自的过错由双方进行分担。因此，判断诉争维修费用的责任承担问题，就是要考察华邦公司和中隧公司对于工程出现质量问题是否具有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中隧公司与华邦公司签订的《联合施工合同》因中隧公司将案涉工程非法转包给华邦公司而无效。而中隧公司与华邦公司之间的《联合施工合同》无效，并不影响中隧公司与案涉工程业主方公航旅公司之间的建设工程施工合同中双方的权利义务关系。在案涉工程出现质量问题时，中隧公司作为承包方，当然应依合同约定向业主方承担相应的违约责任。同时因案涉工程部分由合同以外的第三人华邦公司实际施工，故中隧公司向业主方承担违约责任的基础既在于其与业主方之间的合同相对性，也在于合同以外的第三人华邦公司代为履行的施工行为不符合约定情况下的责任承担制度。承包方在向业主方承担工程质量问题的违约责任后，还需根据其与实际施工方在各自过错范围内分担因质量问题造成的损失。基于上述分析可以认定，建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。本案中，中隧公司在与华邦公司签订《联合施工合同》后，组织设立了案涉工程的项目经理部，并派驻了项目经理等相关人员。双方在《安全生产管理协议》中也约定，中隧公司对华邦公司在本单位的施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能。工程施工过程中，业主方多次向中隧公司和华邦公司以及中隧公司项目经理部以通知、函件等形式，通报批评施工现场管理混乱、施工不合规范、埋下较大质量隐患等问题。但未见中隧公司针对发包方通报批评的问题采取必要的整改措施，也未见中隧公司及时履行施工现场监督管理职责，据此可以认定中隧公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题具有一定的过错。故基于上述分析，因中隧公司和华邦公司对于华邦公司施工部分出现的质量问题均有过错，一审法院判令华邦公司施工部分产生的维修费用136766912.39元全部由华邦公司承担，属于适用法律不当，应予纠正。结合工程后续维修的情况等因素并综合考量双方过错程度，本院酌定华邦公司承担其施工部分因质量问题产生的90%维修费用，中隧公司承担华邦公司施工部分因质量问题产生的10%维修费用。即华邦公司施工部分工程产生的维修费用136766912.39元，由中隧公司承担13676691.24元，华邦公司承担123090221.15元。