上政学报 | 张明楷：犯罪故意中的“明知”丨待整理

来源：上海政法学院学报（微信公众号）
发布时间：2023年1月5日 19:30

本刊特稿

本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第1期

作者简介：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

内容摘要：犯罪故意中的明知，是指知道、认识到、预见到，不应承认明知与预见的区别，也不应将明知限定为明确知道或者确切知道。虽然司法解释明文规定“明知是指知道或应当知道”，刑法理论也一直将“应当知道”补正解释为推定行为人知道，但“应当知道”的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导下级司法机关将过失行为认定为故意犯罪，所以，司法解释不应继续将“应当知道”归入明知。明知可能（明知自己的行为可能发生危害结果）不同于可能明知（可能知道自己的行为会发生危害结果），可能明知不属于明知；只有在可能明知的前提下，进一步知道自己的行为会发生危害结果，才属于明知。

关键词：犯罪故意；明知；已经预见；应当知道

引用格式：张明楷：《犯罪故意中的“明知”》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2023年第1期。

一、明知与已经预见

《刑法》第14条在规定故意犯罪时使用了明知的概念，但第15条在规定过失犯时使用的是预见的概念。这给人的感觉是，明知就是明确知道或确定性认识，预见不等于明知。但本文的基本观点是，明知就是指知道、认识到、预见到，或者说，预见属于明知；没有必须将明知中的“明”作为一个定语限定“知道”。

预见并不是臆想，而是根据经验法则、事物的发展规律预料到将来会发生的事情。行为人在实施某种行为时预见到行为的危害结果内容，当然属于认识到了危害结果内容。只不过在日常用语中，预见一词的侧重点在于说明行为人在事前就预料到，而知道或认识到并没有强调事前预料（但也并不排除事前知道或者认识到），侧重的是人的大脑对客观世界的反映。然而，这一区别在刑法上没有意义。因为责任主义要求责任与行为同时存在，即使将故意、过失作为不法要素，故意、过失也必须与行为同时存在，也要求行为人在行为时对行为的危害结果具有认识。事前的预见或者事前的认识，其实不是犯罪故意的内容，只有行为时的预见、认识，才是犯罪故意的内容。

诚然，预见的内容可能最终与客观真实不相符合，但认识、知道也是如此。换言之，认识、知道并不都是符合客观事实的，常见的事实认识错误、不能犯、过失犯等就说明了这一点。例如，甲以为前方是自己的仇人而开枪射击，但前方其实是野兽。这表面上涉及不能犯与未遂犯的判断，实际上是行为是否符合故意杀人罪构成要件的问题。倘若认为不符合构成要件，则不需要判断行为人有无杀人故意。但不管行为人有无杀人故意，行为人的认识都不符合客观真实。再如，乙预见到自己瞄准野兽开枪的行为可能击中附近的被害人，但为了击中野兽仍然开枪，结果击中了被害人。对此，刑法理论会没有争议地认为，乙的行为成立间接故意杀人。倘若乙没有击中被害人，则是应否处罚间接故意的未遂犯的问题，但不影响乙主观上存在杀人的间接故意的判断结论。

在采取容认说的我国刑法中，行为人是否具有故意的非难可能性，并不是仅取决于知道的程度，而是同时取决于是否具备认识因素与意志因素。只要行为人知道或者认识到自己的行为会发生危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生，就表明行为具有故意的非难可能性。例如，当行为人的行为导致他人死亡时，即使行为人并不是明确知道自己的行为会致人死亡，只是大体知道或预料到自己的行为会致人死亡，却依然希望或者放任他人死亡，无疑成立故意杀人罪。这是因为，既然大体知道自己的行为会致人死亡，就应当产生反对动机，放弃实施该行为。如果在大体知道的前提下没有形成反对动机，反而做出了实施犯罪行为的意思决定，就表明行为人蔑视他人的生命，具有故意的非难可能性。

在我国司法实践中，也没有将明知限定为明确认识、明确知道。例如，在《刑法修正案（十一）》之前，《刑法》第191条要求洗钱罪的行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等犯罪的所得及其产生的收益。《刑法修正案（十一）》为了使自洗钱成立犯罪，删除了关于明知的规定，但毫无疑问的是，成立洗钱罪仍然以行为人明知自己掩饰、隐瞒的上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等犯罪的所得及其产生的收益为前提。2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定了七种可以认定被告人明知的情形。在上述通常认定为明知的场合，很难得出行为人必须明确知道这一结论。相反，完全可以认为，在上述情形下，行为人只是预见到了自己协助转换的可能是犯罪所得及其收益。

我国《刑法》第14条与第15条虽然分别使用了明知与已经预见两个看似不同的概念，在刑法理论上也可能据此认为，在犯罪故意中，行为人认识到了结果发生的盖然性；在犯罪过失中，行为人只是预见了结果发生的可能性。但是，这并不是指明知与预见本身存在区别，而是指所明知或所预见的程度存在区别。倘若盖然性是指较大或者较高的可能性，人们既可以说某行为人明知发生结果的盖然性，也可以说某行为人预见到发生结果的盖然性。如若认为明知与预见存在区别，那么，至少对两种情形难以解释：一种情形是，行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但并没有轻信能够避免结果的发生，而是希望或者放任其行为造成结果。由于行为人只是已经预见而非明知，所以，不能评价为直接故意与间接故意；又由于行为人并没有轻信能够避免结果的发生，也不符合刑法关于过失的规定。另一种情形是，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免结果的发生，并不希望或者放任其行为造成结果。可以肯定的是，这种情形因为缺乏故意的意志因素，最终只能评价为过失。这表明，明知与已经预见没有区别。

由于明知就是指知道、认识到、预见到，所以，明知并不限于确切知道或者确定性认识，而是包括了不确切的明知与不确定的认识。我国刑法明文将故意区分为直接故意与间接故意，不确定的认识，既可能是直接故意，也可能是间接故意。在行为人希望结果发生的场合，即使认识到发生结果的很小可能性，也不影响直接故意的成立。如果将明知仅限定为确定性认识，即明知不包括不确定的认识，就不仅将间接故意排除在故意之外，而且将直接故意的部分情形也排除在故意之外，难以符合《刑法》第14条的规定。

二、明知与应当知道

（一）“应当知道”的逻辑缺陷

“法律是透过语言被带出来的。”作为行为规范与裁判规范的刑法，要求使用确切的、简洁的语言。第一，“应当”是对命令规范的表述。“一切命令都用一个应当来表述，并且由此表示理性的一个客观法则与一个意志的关系。”“应当”这一概念的普通含义与规范含义并不存在明显的距离。不论作哪一种解读，能够知道不等于已经知道。不管“能够”是指物理意义上的可能性，行为人做某事的相关知识、意志能力，还是包含时间、场所条件，能够知道表明的是一种可能性。因此，在“应当知道”且能够知道的前提下，存在已经知道和事实上仍然不知道两种情形。前者具有故意的责任，后者仅具有过失的责任。既然如此，将“应当知道”与“知道”相并列就相当于将过失责任与故意责任等同，明显不合适。

第二，应当知道只适合于对过失心理的表述，《刑法》第15条的规定就充分说明了这一点。如果认为明知包括知道与应当知道，那么，对于《刑法》第14条与第15条的第1款就可以分别表述知道或者应当知道自己的行为会发生危害社会结果，与应当预见自己的行为可能发生危害社会结果。但即使认为知道比预见更为具体，但与应当知道而不知道相比，已经预见则一度存在现实的认识。既然已经预见是对过失心理的表述，应当知道就不可能是对故意心理的表述。

第三，以具体犯罪为例。《刑法》第312条就掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，只有“明知”的表述。倘若认为明知是指明确知道，则不仅不能将应当知道归入明知，而且不能将大体知道归入明知。如若说“明知”就是“知道”的意思，那么，在“知道”之外增加“或者应当知道”，就表明“应当知道”不属于“知道”，因而也不属于“明知”。可是，既然法条只有“明知”的规定，而“应当知道”不属于“知道”，司法解释就不应将“应当知道”予以独立规定，否则就是典型的类推解释。

第四，或许有人认为，应当一词不只是对命令规范的表述，而且有理所当然的意思，亦即，司法解释中的应当知道是指理所当然知道。可是，刑法条文的所有应当一词，都是对命令规范的表述，而不是指理所当然。既然如此，针对刑法作出的司法解释，就没有理由特意用通常表述命令规范的应当知道来表述理所当然知道。

（二）“应当知道”的实践误导

由于将应当知道作为明知的一种情形存在明显的缺陷，所以，刑法理论一直对司法解释中的应当知道进行补正解释，大多认为，司法解释中的应当知道是指根据事实推定行为人知道。然而，不是所有法官、检察官都会阅读并接受学者的观点，在法官、检察官眼中，司法解释的文字含义比学者的论理解释重要得多。不少判决利用应当知道这一概念将过失行为认定为故意犯罪；即使司法解释规定“具有下列情形之一的，可以认定为应当知道”，许多判决却在不具备情形之一时，也以应当知道为由认定行为人的行为构成故意犯罪。

从上面的判决可以看出，司法机关既通过应当知道这一概念，将过失认定为故意犯罪，又通过应当知道这一概念免除了自己的证明与说理责任。因为要认定行为人知道，必须有证据证明；而要说行为人应当知道，则基本上不需要任何说理。不能不认为，司法解释关于应当知道的规定误导了下级的司法活动。

三、明知可能与可能明知

一般认为，《刑法》第14条规定的认识因素包括两种情形：一是明知自己的行为必然（确定）发生危害社会的结果；二是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。所谓“明知可能”，是一种简略的说法，就是指后一种情形。另一方面，《刑法》第14条规定的明知，就是指已经知道或者已经认识到、预见到，而非指行为人可能明知或可能知道。可能明知或可能知道，是指行为人有能力知道或者有可能知道自己的行为会发生危害社会的结果。显然，可能明知其实不是对故意的认识因素的描述，只能是对过失心理的描述。

本文完全赞成明知不包含应当知道的观点，但不同意可能知道属于明知的结论。在过失犯罪中，“应当预见”意味着行为人有预见义务。认定疏忽大意的过失时，关键在于判断行为人是否具有结果的预见可能性。“能够预见”“可能预见”只是表明行为人具有预见可能性，并不意味着行为人已经明知。

可能明知与明知可能并不是对立关系，而是位阶关系。亦即，故意与过失作为两种责任形式，共同点是对危害社会的结果都具有预见可能性（可能知道），但故意则在此前提下进一步预见了结果的发生，并且希望或者放任结果发生。所以，只要行为人可能知道，就表明行为人具有过失，但不能直接得出行为人具有故意的结论，只有当行为人知道了结果发生的可能性，并希望或者放任结果发生，才能成立故意。所以，明知可能与可能明知是故意的认识因素与过失心理状态的关系。

从上面的讨论可以看出，明知可能与可能明知存在明显区别。如果行为人明知被害人可能是幼女而与之性交，被害人确实是幼女的，即便行为人不希望被害人是幼女，不希望自己的行为侵害幼女的性的不可侵犯权，却对此存在放任的，也成立奸淫幼女罪。但如果行为人只是可能知道被害人是幼女，则不意味着行为人明知被害人是或者可能是幼女，并不当然成立奸淫幼女罪。因为故意中的明知，是指行为人已经现实地认识到，而不是指行为人可能认识到。可能认识到只是具备了过失的非难可能性，还不具备故意的非难可能性。

提出明知可能属于故意的明知，并不排除某些特殊的犯罪要求行为人明知构成要件事实的确定性，因而使得明知某种事实的可能性的情形并不成立犯罪。例如，诬告陷害罪应要求行为人明知自己所告发的确实是虚假的犯罪事实（确定的认识说）；当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有属实的可能性而予以告发的，不宜认定为本罪。概言之，行为人对虚假的犯罪事实必须具有确定的认识，但对其他的构成要件要素可以是未必的认识。