上政学报 | 张明楷：犯罪故意中的“明知” 丨待整理

来源公众号：上海政法学院学报、发布时间：2023年1月5日

犯罪故意中的"明知"

本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第1期

张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

犯罪故意中的明知，是指知道、认识到、预见到，不应承认明知与预见的区别，也不应将明知限定为明确知道或者确切知道。虽然司法解释明文规定"明知是指知道或应当知道"，刑法理论也一直将"应当知道"补正解释为推定行为人知道，但"应当知道"的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导下级司法机关将过失行为认定为故意犯罪，所以，司法解释不应继续将"应当知道"归入明知。明知可能（明知自己的行为可能发生危害结果）不同于可能明知（可能知道自己的行为会发生危害结果），可能明知不属于明知；只有在可能明知的前提下，进一步知道自己的行为会发生危害结果，才属于明知。

根据《中华人民共和国刑法》第14条的规定，故意是认识因素与意志因素的统一；从法条的文字规定来看，认识因素就是"明知自己的行为会发生危害社会的结果"；从不法与责任的关系来说，认识因素是明知自己的行为会实现构成要件，或者明知构成要件事实。

《刑法》第14条在规定故意犯罪时使用了明知的概念，但第15条在规定过失犯时使用的是预见的概念。明知就是知道、认识到、预见到，或者说，预见属于明知。

预见并不是臆想，而是根据经验法则、事物的发展规律预料到将来会发生的事情。

在采取容认说的我国刑法中，行为人是否具有故意的非难可能性，并不是仅取决于知道的程度，而是同时取决于是否具备认识因素与意志因素。

2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定了可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益的七种情形。

大量的司法解释采取了"明知，是指知道或者应当知道"的定义方式。但"应当知道"的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导下级司法机关。

第一，"应当"是对命令规范的表述。第二，应当知道只适合于对过失心理的表述。第三，以具体犯罪为例，《刑法》第312条就掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，只有"明知"的表述。

一般认为，《刑法》第14条规定的认识因素包括两种情形：一是明知自己的行为必然发生危害社会的结果；二是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。

可能明知与明知可能并不是对立关系，而是位阶关系。故意与过失作为两种责任形式，共同点是对危害社会的结果都具有预见可能性，但故意则在此前提下进一步预见了结果的发生，并且希望或者放任结果发生。

从上面的讨论可以看出，明知可能与可能明知存在明显区别。