上政学报 | 张明楷：犯罪故意中的”明知” 丨待整理

来源公众号：上海政法学院学报、发布时间：2023年1月5日

作者: 上海政法学院学报

发布时间: 2023年1月5日 19:30

犯罪故意中的“明知”

本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第1期

犯罪故意中的明知，是指知道、认识到、预见到，不应承认明知与预见的区别，也不应将明知限定为明确知道或者确切知道。虽然司法解释明文规定“明知是指知道或应当知道”，刑法理论也一直将“应当知道”补正解释为推定行为人知道，但“应当知道”的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导下级司法机关将过失行为认定为故意犯罪，所以，司法解释不应继续将“应当知道”归入明知。明知可能（明知自己的行为可能发生危害结果）不同于可能明知（可能知道自己的行为会发生危害结果），可能明知不属于明知；只有在可能明知的前提下，进一步知道自己的行为会发生危害结果，才属于明知。

犯罪故意；明知；已经预见；应当知道

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第14条的规定，故意是认识因素与意志因素的统一；从法条的文字规定来看，认识因素就是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”；从不法与责任的关系来说，认识因素是明知自己的行为会实现构成要件，或者明知（认识到）构成要件事实。不管认为故意是违法要素还是责任要素，也不管是采取认识说还是容认说，成立故意犯罪，都要求行为人明知构成要件事实的发生。所以，如何理解明知，对于故意的认定具有重要意义。但我国的刑法理论与司法实践，就明知的判断所使用的一些概念还比较混乱（如将应当知道、可能知道也认定为明知）。本文试图通过分析明知与相关概念的关系，说明犯罪故意中明知的含义。

《刑法》第14条在规定故意犯罪时使用了明知的概念，但第15条在规定过失犯时使用的是预见的概念。这给人的感觉是，明知就是明确知道或确定性认识，预见不等于明知。但本文的基本观点是，明知就是指知道、认识到、预见到，或者说，预见属于明知；没有必须将明知中的“明”作为一个定语限定“知道”。

众所周知，大量的司法解释采取了“明知，是指知道或者应当知道”的定义方式。于是，“应当知道”也属于对构成要件事实的明知。从形式上看，司法解释虽然将“应当知道”作为明知的一种情形对待的，但这样的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导了下级司法机关。

一般认为，《刑法》第14条规定的认识因素包括两种情形：一是明知自己的行为必然（确定）发生危害社会的结果；二是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。所谓“明知可能”，是一种简略的说法，就是指后一种情形。另一方面，《刑法》第14条规定的明知，就是指已经知道或者已经认识到、预见到，而非指行为人可能明知或可能知道。可能明知或可能知道，是指行为人有能力知道或者有可能知道自己的行为会发生危害社会的结果。显然，可能明知其实不是对故意的认识因素的描述，只能是对过失心理的描述。