律协发布：律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务指引 丨待整理

来源公众号：新则、发布时间：2023年10月25日 19:58

建设工程施工合同纠纷与其他合同纠纷案件相比，具有案件材料多、案情疑难复杂、标的金额大、专业难度高、审理时间长等特点，且我国建设工程行业当前又面临着市场变化、转型升级、经营调整等各项因素共同造成的法律风险。福州市律师协会建设工程法律专业委员会在各专业律师的协助下，历时两年完成了本文的编写及校对等工作，以期为律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务提供参考。

来源｜福州市律师协会建设工程法律专业委员会

前言  

第一章  总则      

第一节 基本概念   

第二节 基本原则    

第三节 专业要求   

第二章  客户洽谈和接受委托   

第一节 利益冲突检索     

1.1 事先检索      

1.2 检索规则      

1.3 利益冲突情形       

1.4 利益冲突处理       

第二节 接待客户        

2.1 预约客户       

2.2 客户会面       

2.3 接待客户的工作重点  

2.4 提示资料清单       

2.5 出具初步意见       

第三节 签订委托代理合同        

第三章  诉前准备阶段      

第一节 主管与管辖     

1.1 确定法院主管       

1.2 确定起诉案由       

1.3 专属管辖       

1.4 专门管辖       

1.5 级别管辖       

第二节 时效与期限     

2.1 诉讼时效       

2.2 权利主张期限       

第四章  起诉与应诉    

第一节 起诉       

1.1 诉讼主体的确定 

1.2 当事人追加  

1.3 诉讼请求的列明  

第二节 应诉       

2.1 审查应诉材料      

2.2 管辖权异议  

2.3 书面答辩      

第三节 证据的收集、整理        

3.1 审查案件材料    

3.2 核查案件事实      

3.3 制作证据清单     

3.4 证据形式与证据制作  

3.5 举证期限与证据提交  

第四节 保全和先予执行    

4.1 诉前和诉中保全  

4.2 先予执行的情形和条件     

第五章  案件审理阶段    

第一节 证据交换    

1.1 举证   

1.2 质证     

1.3 补充证据   

第二节 归纳(建议) 争议焦点

2.1 建设工程施工合同的效力 

2.2 建设工程施工合同被认定无效后工程价款的结算 

2.3 合同解除  

2.4 “黑白合同”与结算   

2.5 逾期不结算视为认可与“默示条款” 

2.6 财政评审(审计) 与工程结算   

2.7 付款条件成就   

2.8 逾期利息及违约金的计取   

2.9 工程价款优先受偿权 

2.10 工程索赔   

2.11 发包人在欠付工程价款范围内承担责任

第三节  抗辩与反诉

3.1 反诉     

3.2 抗辩   

第四节 庭后工作及材料补充  

4.1 代理词 

4.2 法律检索     

4.3 类案检索     

第五节 二审阶段(略) 

第六章  司法鉴定     

第一节 鉴定的类型   

1.1 造价鉴定   

1.2 工期鉴定    

1.3 质量鉴定   

第二节 鉴定程序的启动   

2.1 申请鉴定     

2.2 依职权鉴定

2.3 对方当事人申请鉴定 

第三节 鉴定机构和鉴定人的选择 

3.1 双方当事人协商选择  

3.2 随机摇号或摇号和竞标相结合的方式选择       

3.3 人民法院或仲裁机构指定  

第四节 鉴定材料的质证与固定       

4.1 鉴定材料的质证   

4.2 鉴定材料的固定 

第五节 现场勘验      

5.1 现场勘验的启动和勘验笔录       

5.2 现场勘验的重要事项  

第六节 鉴定意见的质证    

6.1 鉴定意见的质证要点  

6.2 专业性问题的质证       

第七节 庭审质证     

7.1 申请鉴定人出庭

7.2 申请具有专门知识人出庭   

7.3 庭审质证要点   

第八节 是否变更诉讼请求    

第七章 调解与和解   

第一节 调解      

1.1 调解定义     

1.2 调解类型      

1.3 调解的基本原则  

1.4 调解的时间节点 

1.5 诉讼调解的方式

1.6 调解协议的达成、生效与执行 

1.7 调解需注意事项

第二节 和解        

2.1 和解准备     

2.2 和解程序   

2.3 和解效力      

2.4 和解需要注意的事项 

第八章  执行    

第九章  其他    

第一节 结案、总结    

第二节 案卷材料的日常整理及结案归档

本业务指引系由福州市律师协会建设工程法律专业委员会组织编写， 旨在为律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务提供基本的操作规范。本指引不具有强制执行力，所有条款均不做确定性与效力性判断，仅供律师在办理相关业务时借鉴参考。

建设工程：是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修 工程。包括房屋建筑工程、市政工程、交通工程、水利工程、电力工程、通 信工程及新型基础设施工程等。

建设工程施工合同：是指承、发包双方就建设工程施工活动进行约定， 由承包人进行工程施工、发包人支付工程价款的合同。

发包人：是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的 合法继承人。

承包人：是指与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质 的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。

施工分包：是指施工总承包人将其承包的工程项目中的专业工程或者专 业作业发包给其他具有相应资质的施工单位完成的活动。施工分包分为专业 工程分包和专业作业 (劳务) 分包两种形式。

专业工程分包：是指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的活动。施工总承包人不得将承包范围内的工 程主体结构施工进行分包 (钢结构工程除外) 。

专业作业 (劳务) 分包：是指施工总承包人或者专业工程承包人将其承 包工程中的专业作业发包给专业作业 (劳务分包) 企业完成的活动。

律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务，应当在当事人授权范围内， 积极履行诉讼代理人职责，依法维护当事人的合法权益。对当事人基于法律 法规、司法解释和行政规章等明令禁止行为提出的权利主张和诉讼要求，律师应保持客观、理性，坚守法纪底线。

律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务，除依据法律法规、司法解释 的实体和程序规则外，还应研究、对照工程领域的行政规章、技术标准、行业规范及地方性政策、文件和市场信息等文件、资料。

- 2 -
客户洽谈和接受委托

律师在接受客户咨询前，应先对案件 (包括客户、各方主体、项目等) 进行律师事务所内利益冲突检索或预立案，以防止向存在利益冲突的客户提 供法律意见。

利益冲突的检索规则以《律师法》第三十九条、第四十一条、《律师执业管理办法》第二十八条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条、第八条、第二十七条、《律师执业行为规范 (试行) 》第五十一条、第五十二条等规定、中华全国律师协会《律师职业道德和执业纪律规范》第二十八 条、中华全国律师协会《律师执业行为规范》第十三条等规范、《福建省律 师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》相关条文以及律师所在律师事务所内部管理规定为准。

1.3.1 直接利益冲突

直接利益冲突情形包括：

（1）在同一诉讼或仲裁案件中，同一律师事务所的律师分别担任争议相对方当事人的代理人；

（2）在同一诉讼或者仲裁案件中，同一律师曾在前置程序中代理一方， 又在后置程序中接受对立方委托的；

（3） 在担任常年或者专项法律顾问、诉讼或仲裁案件代理期间，在该顾问单位或者个人为一方当事人的诉讼或者仲裁案件中，同所律师接受该法律顾问单位或者个人的对立方委托担任该诉讼或仲裁案件的代理人；

（4）同一律师接受正在代理的诉讼或者仲裁案件或非诉讼案件当事人的对立方当事人所委托的其他法律业务；

（5）同所律师或其他员工作为诉讼或者仲裁案件或非诉讼案件当事人的，同所律师接受对立方当事人委托担任该诉讼或仲裁案件或非诉讼案件的代理人；

（6）其他依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的直接利益冲突情形。

1.3.2 间接利益冲突

间接利益冲突情形包括：

（1）同一律师在担任常年或者专项法律顾问合同终止后半年内，在该顾问单位或者个人为一方当事人的诉讼或者仲裁案件中接受该顾问单位或者个 人的对立方委托担任诉讼或仲裁代理人的；

（2）同一律师在担任诉讼或者仲裁代理人之代理合同终止后半年内，又在其他诉讼或者仲裁案件中接受以该委托人为对立方的第三方的委托的；

（3）同所律师接受正在代理的诉讼或者仲裁案件或非诉讼案件当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的；

（4）同所与委托人存在法律服务关系，在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求本所律师担任其代理人，而本所律师担任该委托人对方当事人的代理人的；

（5）同一律师曾在某单位担任中层以上职务，转入本所一年内即担任该单位在对抗性案件或者非诉讼案件中对方当事人的代理人；

（6）在同一非诉讼业务中，同所律师分别担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人；

（7）在同一非诉讼法律事务中，曾经建立过委托代理关系但委托代理关系已终止，又接受对立方或者利益冲突方的委托的；

（8）承办律师或者其近亲属与承办的法律事务的委托人有利益冲突的；

（9） 在同一诉讼或者仲裁案件中，律师曾在前置程序中代理一方，同所其他律师又在后置程序中接受对立方委托的；

（10）其他与本条所列情形相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断为间接利益冲突的行为。

1.4.1 对于不存在利益冲突的，可进行下一阶段的咨询和代理；

1.4.2 对于存在直接利益冲突的，应告知客户利益冲突和不能接受委托的原因，建议客户委托其他律师事务所律师咨询或代理；

1.4.3 对于存在间接利益冲突的，应告知客户利益冲突的情形和不能接 受委托的原因或者接受委托可能产生的后果，在相关当事人同意的情况下可以征求相关当事人的书面豁免，并根据所在律师事务所要求办理豁免手续后方可进行下一阶段的咨询和代理，否则建议客户委托其他律师事务所律师咨 询或代理。

律师接待客户，应提前与客户确定接待时间、地点以及告知客户可以提前准备的相关材料。除客户有特殊要求外，接待客户的地点应选择律师事务所会议室或办公室。

律师接待客户时应认真听取客户关于案情的介绍、 了解客户诉求，并进行会议记录。

建议向客户了解以下信息及相关资料：

（1）客户在工程中的主体地位 (发包人、总承包人、转包人、分包人、 实际施工人等) ；

（2）工程各方主体情况 (业主、监理、设计、承包人、转包人、分包人、 实际施工人等) ；

（3）工程项目名称、具体施工内容；

（4）工程施工、完工、交工、验收情况；

（5）工程签证与索赔情况；

（6）工程计量和结算情况；

（7）已付工程款数额及明细；

（8）应扣除的已领材料款、代付代扣款项情况；

（9）工程奖罚情况；

（10）保修期限与质保金退还情况；

（11） 工程工期、质量、施工安全情况；

（12）其他依据工程实际情况应当进一步了解的信息及相关材料。

因建设工程施工合同纠纷案件往往资料繁杂，若客户不能当场答复或提供资料的，建议向客户出具书面的应提供的信息及资料清单，以便客户补充提供。

结合了解到的案件情况、客户提供资料的情况，对案件进行初步评估， 向客户口头或书面出具客户诉求的法律意见及代理方案。方案内容可包括：

（1）对案件的分析及建议；

律师经与客户就案件诉讼思路、代理方案进行交流，确定代理方案、对律师代理费用达成一致意见后，签订代理合同，办理授权委托手续。

委托代理合同根据代理的阶段可分为：单独代理一个法律程序 (如一审、 二审、再审审查 … … ) 、二个或二个以上法律程序和全程代理。

委托代理合同根据收费模式可分为：按程序固定收费、按诉讼结果风险收费、按执行结果风险收费等。委托代理合同的收费应遵守《律师法》、司 法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局《关于进一步规范律 师服务收费的意见》 ( 司发通〔2021〕87 号 ) 、《福州市律师服务收费指导标准》及所在律师事务所的收费规范的规定。

- 3 -
诉前准备阶段

合法有效的仲裁协议可排除法院对合同纠纷的主管。律师接受委托后， 应首先判断纠纷是否应由人民法院主管，再根据不同情形判断具体的管辖法院。

仲裁协议包括书面合同中的仲裁条款和事后达成的仲裁协议。律师应首先通过询问委托人及审阅合同文件，确定案涉合同中是否存在仲裁条款，或是否与争议对方达成了仲裁协议。

仲裁协议须足以确定具体且唯一的仲裁机构，并明确仲裁裁决具有终局效力。若仲裁协议约定的仲裁机构不存在、不明确、不唯一，存在 “或裁或 审”等意思表示，或约定了对仲裁裁决不服再行诉讼等，则该仲裁协议不能排除法院主管。

仲裁协议仅能约束协议双方，任何一方当事人均不应以虚列或追加共同被告、第三人等方式，使相关当事人受到他人之间仲裁协议的约束。

案由是民事案件名称的重要组成部分。准确的案由有利于法院立案分工、 繁简分流、确定管辖和快速审执，从而更有利于维护当事人的合法权益。

律师应牢固树立请求权基础意识，主动适应 “穿透式”审判思维，重点关注主要争议标的和基础法律关系，依据当事人主张实体权利的基础法律关 系性质确定起诉案由。

专属管辖，是指由法律强制规定只能由特定的人民法院行使管辖权，排斥当事人协议管辖的制度。

1.3.1建设工程施工合同纠纷案件的专属管辖

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第（一）项之规定，建设工程施工合同纠纷案件应当由不动产（工程项目）所在地人民法院专属管辖。

1.3.2 建设工程案件专属管辖的范围

应当由工程项目所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷案件，除 《民事案件案由规定》所列四级案由 “建设工程施工合同纠纷”外，还包括以下四级案由的案件：建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装修装饰合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷等。

根据相关司法解释规定，涉及某些特定领域的建设工程施工合同纠纷案 件应由项目所在地相应的专门法院管辖。律师在代理建设工程施工合同纠纷案件时，除判断案件是否适用专属管辖外，还应判断涉案项目是否属于特定领域，是否应当由专门法院管辖。

1.4.1 铁路运输法院专门管辖

根据《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》  ( 法 释〔2012〕10 号 ) 之规定，铁路运输法院管辖的建设工程施工合同纠纷案件包括：

1. 铁路运输企业在线路维修等方面发生的委外劳务、承包等合同纠纷；

2. 与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷；

3. 铁路设备、设施的安装、维护合同纠纷。

1.4.2 海事法院专门管辖

根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》 (法释〔2016〕4号 ) 之规定，海事法院管辖的建设工程施工合同纠纷案件包括：

1. 船舶工 程合同纠纷案件；

2. 船舶关键部件和专用物品的分包施工、委托建造合同纠 纷案件；

3. 海洋、通海可航水域工程建设 (含水下疏浚、围海造地、电缆或 者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设) 纠纷案件；

4. 海岸带开发利用相关纠纷案件。

1.4.3 军事法院专门管辖

根据《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》  ( 法释〔2020〕20号 ) 之规定，由军事法院管辖的建设工程施工合同纠纷案件包括：

1. 工程项目涉及机密级以上军事秘密的案件；

2. 工程项目在部队营区内， 虽不涉及军事机密，但地方当事人向军事法院提起诉讼的案件。

级别管辖，是指上、下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权 限。根据相关司法解释和最高人民法院司法文件的规定，当前各级、各类法院受理第一审建设工程施工合同纠纷案件的权限如下：

1.5.1 基层人民法院管辖

基层人民法院管辖当事人双方均在或均不在所属省级行政辖区内、诉讼标的额在人民币 （下同）5亿元以下，或者有一方住所地不在所属省级行政辖区内、诉讼标的额在1亿元以下的第一审民事案件。

1.5.2 中级人民法院管辖

中级人民法院管辖当事人双方住所地均在或者均不在所属省级行政辖区内、诉讼标的额 5亿元以上，或者有一方住所地不在所属省级行政辖区内、 诉讼标的额在1亿元以上的第一审民事案件。

1.5.3 高级人民法院管辖

各省、自治区、直辖市高级人民法院管辖诉讼标的额 50 亿元以上 (包含本数) 或者其他在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

1.5.4 专门法院的级别管辖

战区军事法院、总直属军事法院管辖诉讼标的额1亿元以上的第一审案件。诉讼标的额在1亿元以下的案件由辖区所属的军事法院 (基层级) 管辖。

铁路运输基层和中级法院的级别管辖，参照地方相应审级人民法院的标准执行。

海事法院受理第一审案件的诉讼标的额参照中级人民法院的标准执行，其上一审级法院为所在行政辖区的高级人民法院。

建设工程施工合同纠纷案件适用普通诉讼时效三年的期间。建设工程存 在建设周期长、建设资金庞大等特点，工程款通常分阶段支付。广义的工程款包括预付款、进度款、结算款和质量保证金，被欠付时的诉讼时效应分别起算。工程款利息依附于工程款而存在，与工程款属于同一债务，利息的诉 讼时效起算规则与工程款一致。

2.1.1 预付款诉讼时效的起算

预付款系用于采购工程材料、工程和施工设备及修建临时设施、组织施 工队伍进场的款项。通常情况下，由发包人按合同约定的时限，在承包人进场开工前一次性支付。发包人欠付预付款，应按合同约定支付的期限届满之次日起算诉讼时效。

2.1.2 进度款诉讼时效的起算

根据合同约定的计量周期，工程进度分为形象进度和时间进度 (通常为月) ，进度款的申报、支付与计量周期保持一致。工程进度款属于 “分期履 行之债” ，承包人可针对每一期延迟支付分别主张权利，但诉讼时效可从最后一期履行期限届满之次日起计算。

2.1.3 结算款诉讼时效的起算

结算款通常在竣工验收合格后约定的一定时限内支付。工程未经竣工验收的，按以下时间确定应付款之日：  ( 一 ) 工程已实际交付的，为交付之日；( 二 ) 工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；  ( 三 ) 工程未交付，工程价款也未结算的，为起诉之日。工程结算款的诉讼时效从上述约定的付款 期限届满之次日，或应付款之次日起算。

2.1.4 质量保证金诉讼时效的起算

工程质量保证金的诉讼时效从发包人应当返还该款项之次日起算，  “应当返还之日”具体如下：

( 一 ) 当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

( 二 ) 当事人未约定工程质量保证金返还期限的， 自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

( 三 ) 因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人 提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的， 自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

权利主张期限，是指权利主体未明确主张而将导致实体权利丧失的期间。

索赔包括工期索赔和费用索赔，发包人和承包人均有权向对方索赔。如当事人在诉讼中主张工期或费用索赔，律师应认真审查其是否在合同约定的索赔期限内提出过相应的权利主张。若当事人未按合同约定的索赔期限和程序进行索赔，则应审慎考虑该项诉讼或抗辩主张是否因逾期失权而无法得到支持。

2.2.2主张工程价款优先受偿权的期间

承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

律师在代理涉及工程价款优先受偿权的纠纷中，应首先审查合同是否有 约定“发包人应当给付工程价款之日”。如无约定或约定不明的，可按照“应 当给付工程价款之日” 的相关规定，据此确定主张优先受偿权的期间。

如发包人和承包人双方在施工合同之外，另行签订有延迟支付工程价款 的协议，律师应认真审查该协议的效力状态，提出相应的支持或抗辩意见。

2.2.3 工程变更时主张价款和工期调整的期间

因工程变更导致的价款和工期调整，应由合同双方依约提出变更估价或 (和) 工期调整的申请。如当事人在诉讼中提出该项主张，律师应认真审查 施工合同中有无工程变更时价款和工期调整申请的时限约定。

施工合同有时限约定，且明确未在时限内提出申请视为不涉及价款和(或)工期调整的，律师应审慎考虑该项主张能否成立。

- 4 -
起诉与应诉

1.1 诉讼主体的确定

律师代理当事人提起诉讼，应认真分析研究案件资料，厘清法律关系， 根据法律规定，结合当事人诉求，确定适格的诉讼主体。如果诉讼主体不适格，则存在被驳回起诉或实体败诉的风险。

1.1.1 各方主体概述

原告：以自己的名义提起诉讼，请求法院保护其权益，使诉讼成立的人。根据《民事诉讼法》第一百二十二条第一款之规定，原告必须是与本案有直 接利害关系的公民、法人和其他组织。

被告：与原告相对的一方，被诉侵犯原告权益，需要追究民事责任，并经法院通知其应诉的人。根据《民事诉讼法》第一百二十二条第一款之规定，原告通过民事诉讼所控告的对象必须是明确的。

第三人：是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权或虽无独立请求权，但是与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼的人。

第三人按其是否享有独立请求权，分为有独立请求权的第三人和无独立请求的第三人。

1.1.2 诉讼主体的特殊情形

（1） 法人依法设立，领取了营业执照、取得社会统一信用代码的分支机构，具备诉讼主体资格；

（2）法人内设的不具有独立人格、未经登记的职能部门或下属机构，如工程筹建处、指挥部、项目部等临时性机构，不具有诉讼主体资格；

（3）具备诉讼主体资格的法人分支机构，不具有独立的财产权，不能独立承担民事责任，宜将设立该分支机构的法人列为共同被告。

1.1.3 实际施工人

实际施工人是指无效施工合同的承包人，如转包合同的转承包人、违法分包合同的分包人、借用建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同 的企业或个人。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、 自然人等，但与承包人或实际施工人形成劳务或雇佣关系的班组、农民工等不属于实际施工人。

实际施工人有权突破合同相对性，依法向与其无直接合同关系的发包人 主张已完工程的折价补偿款。

借用施工企业名义和 (或) 资质签订施工合同的实际施工人，如有证据证明发包人明知且积极追求 “借用” ，或存在其与发包人形成事实合同关系的他种情形，亦可直接向发包人主张已完工程的折价补偿款。

实际施工人以发包人为被告主张权利的案件中，人民法院依法应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，实际施工人亦可主动列明转包人或违 法分包人为第三人。

追加当事人是指必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，由案件当事人申请追加，或由法庭依职权通知其参加到已经开始的诉讼中。被追加的当事人可能是原告或被告、一人或数人，因案件具体情况而定。

存在以下情形的，律师可申请追加当事人：

（1）不具有独立人格和独立财产的企业分支机构对外签订的施工合同， 该企业未参与诉讼的；

（2）个人合伙的施工队签订的施工合同，仅有部分合伙人提起诉讼或被列为被告的；

（3）联合体承包的工程施工项目，仅有部分联合体成员提起诉讼或被列为被告的；

（4） 工程项目存在专业工程分包、专业作业 (劳务) 分包，发生工程质量纠纷后，仅有总包或分包单位被列为被告的；

（5）以挂靠形式从事民事活动，仅有挂靠人或被挂靠人被列为被告的。

诉讼请求是原告通过起诉的方式，请求法院判决支持的、其向被告提出的实体权利主张。起诉时，诉讼请求应当明确、具体，且有相应的事实和法律依据。

建设工程施工合同纠纷案件的诉讼请求，主要包括欠款给付、解除合同、 违约赔偿和工程款优先受偿权等。

1.3.1 欠款给付

主张工程欠款给付，主要是承包人、专业工程分包人、专业作业 (劳务) 分包人或实际施工人提出相应诉请。广义的工程欠款包括：工程款 (预付款、 进度款、结算款和质保金) 及其利息、违约金、垫资款及其利息、停工、窝 工损失以及预期利润等。

特殊情形下，发包人、总包人主张工程款超付，诉请总包人或专业分包人、专业作业 (劳务) 分包人退还超付工程款的，也属于欠款给付之诉。

欠款给付的诉讼请求，应分项列明欠款的性质、数额、利息、利率及其起算等，并陈述相应的事实、理由和依据。

1.3.2 解除合同

需通过诉讼解决的合同解除纠纷，主要包括发包人违约导致的合同解除和承包人违约导致的合同解除两种。

违约方以承担违约责任为前提起诉解除施工合同的，诉讼请求视具体情形列明。

发包人违约导致合同解除

发包人违约导致合同解除包括两种情形，一是发包人违约解除施工合同；二是因发包人根本违约，承包人行使合同解除权。

律师代理承包人处理合同解除纠纷案件时，列明诉讼请求应注意：

（1）发包人违约解除合同的，应区别承包人是否同意解除，分别诉请确认合同解除或确认发包人解除通知无效；

（2） 如因发包人根本违约，应区别承包人起诉前是否已通知发包人解除合同，分别起诉确认合同解除或判决解除合同；

（3）解除合同时，应同时主张对已施工完成的永久工程享有价款优先受偿权；

（4）解除合同时，应同时主张已完工程所欠付的工程款、已进场的工程 材料 (设备) 费用、合同解除前的违约赔偿和因合同解除导致的各项损失，包括未完工程的预期利润等；

（5）区别承包人是否已退场并移交已完工程，分别主张施工现场的安全责任、 已完工程的毁损、致害责任转移，或由发包人承担施工现场和已完工 程的保护、看管费用。

承包人违约导致合同解除

因承包人违约导致合同解除的，代理发包人列明诉讼请求应注意：

（1）区别发包人起诉前是否已通知承包人解除合同，分别起诉确认合同解除或判决解除合同；

（2） 区别已完成的永久工程质量是否合格，分别列明应支付的工程款数 额或不付工程款的主张；

（3） 请求判令承包人及时退场和移交已完工程，未及时退场和移交工程的，应承担相应赔偿责任。

（4）列明承包人应承担的违约责任，主张违约赔偿或抵扣工程款的数额。

1.3.3 违约赔偿

违约赔偿包括支付违约金和损失赔偿款，二者都属于违约责任的承担形式。

通常情况下，承包人、分包人、实际施工人等诉请给付欠款或合同解除纠纷，会同时主张逾期付款违约金或利息等；如发包人、总包人以质量、工期违约金抵扣之外，另行主张赔偿，也会以反诉形式提出违约赔偿请求。

任一方主张违约赔偿，均应列明违约金或 (和) 损失赔偿的具体金额。诉状中还应明确陈述对方的违约情形和承担违约责任的依据，同时宜附有违 约金或 (和) 赔偿款的计算公式、过程或方法。

《民法典》关于违约赔偿的规定，以完全赔偿为原则，包括实际损失和可得利益损失。如合同约定了违约金，但违约行为给守约方造成的实际经济损失高于违约金时，守约方可同时主张违约金和损失赔偿款。

1.3.4 工程价款优先受偿权

建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。确认工程价款优先受偿权可单独起诉， 也可作为一项独立的诉讼请求，在诉状中予以单独列明。

（1）行使优先受偿权的前提

发包人未按照约定足额支付工程价款和建设工程质量合格，是承包人行使工程款优先受偿权的前提。所谓 “工程质量合格”，原则上应以符合国家强制性安全和验收标准为限。如发包人抗辩工程质量未达到合同约定标准， 仅可据此主张质量违约责任，但不得以此否定承包人的工程款优先受偿权。

（2）优先受偿权的范围

承包人享有工程款优先受偿权的范围，应当以实际投入工程项目，物化成永久工程的支出，亦即工程款本金为限。具体应按住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》 (建标【2013】44 号 ) 计算的工程价款为限。

非直接投入并物化于工程项目的支出，如发包人应当支付的逾期付款利息、违约金、承包人主张的可得利益等，不属于工程款优先受偿权的范围。同时，该工程占用范围内的土地使用权拍卖价款等亦不属于优先受偿权的范 围。

（3）优先受偿权的对象

承包人行使优先受偿权的对象，包括装饰装修工程的相应价值。

装饰装修工程的承包人就其施工的部分单独主张工程款优先受偿权的， 通常应以该装饰装修工程对所属建筑物的增值可单独估价以及装饰装修工程 的发包人为该建筑物的所有人为前提。同时，优先权应以该建筑物因装饰装 修而增值的部分为限。

如装饰装修工程的发包人非建筑物的所有权人，则仅在该所有权人以建筑物所有权为发包人提供担保的情形下，装饰装修工程的承包人才可诉请行 使工程款优先受偿权。

建设工程价款优先受偿权不及于建设工程所依附的土地。根据 “房随地 走”的原则，在地上建筑物和土地使用权一并折价、拍卖后，承包人只能对地上建筑物的处置价款主张工程价款优先权。

（4） 优先受偿权的主体

与发包人签订施工合同的承包人，依法享有工程价款优先受偿权。

以下主体是否享有工程价款优先权，虽无明确的法律依据，但代理律师可积极尝试主张：一是直接与发包人签订施工合同，但因法定原因而致合同无效的 “承包人”；二是借用他人名义、资质与发包人签订施工合同，且发包人明知情形下的实际施工人；三是发包人指定分包，且发包人直接参与分 包合同签订和 (或) 直接支付工程款的分包人。

2.1 审查应诉材料

对人民法院送达的起诉状副本，律师应迅速并重点审查下列事项：

（1） 起诉人是否具备原告主体资格；

（2） 起诉状所明确的案由是否正确；

（3） 是否属于人民法院主管及受诉法院是否具有管辖权；

（4）起诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效；

（5）是否遗漏诉讼当事人。

律师若发现案件不属于人民法院主管或不属于受诉人民法院管辖，应及时建议当事人或根据其要求，在答辩期内以书面形式向人民法院提出管辖权异议。

对法院做出的管辖权异议裁定不服的，可提起上诉，但不得单独针对管辖权异议的裁定申请再审。

律师接受委托后，应充分了解案件事实，结合诉状与双方的证据材料，认真分析争议焦点，客观研判诉辩理由，立足当事人整体利益，提出理性、可行的答辩方案或 (和) 反诉建议。

（1） 根据案件情况，及时确定是否需要申请延长举证期限，是否需要提起反诉，是否需要追加共同被告或第三人等。

（2）针对原告的事实理由和证据材料，有理有据地提出答辩意见，形成书面答辩状并在答辩期届满前提交。不提交书面答辩状的，不影响法庭正常审理，亦不影响后续答辩权的行使。

3.1 审查案件材料

律师接受当事人委托代理诉讼，应全面、认真、负责地审查当事人提供的案件材料及对方当事人已举示的证据材料。此外，律师应充分与当事人交流，以了解是否存在其他与诉讼有关的材料。

律师审查案件材料应围绕诉讼相关的事实，特别是对于争议事实查明有证明力的材料，主要包括：1. 作为双方权利义务依据的合同文件；

2. 与工程价款的确定有关的单价确定文件、工程量确定文件、设计变更通知、经济 签证文件；

3. 与工程质量有关的检测文件、往来通知函件、监理文件、验收资料、移交证明；

4. 与工期有关的开工令、工期签证文件、停工通知、天气证明、其他证明文件；

5. 与索赔有关的签证文件、索赔意向、索赔报告、往来函件签收记录；

6. 其他与案件争议事实相关的证明文件、会议纪要等。

律师应充分核查各方当事人主张的案件事实，并重点围绕与诉讼请求、 抗辩主张有关的案件事实。主要包括：

1. 双方当事人签订施工合同 (或成立 事实合同关系) 的经过；

2. 施工方履行施工义务的相关情况；

3. 发包方支 付工程价款的情况；

4. 工程开工、施工、完工、交工、验收情况；

5. 施工 方上报进度 (结算)的情况及发包方审核情况；

6. 工程是否存在质量问题， 是否产生保修责任；

7. 质保金暂扣和退还情况；

8. 其他争议事实。

律师代理案件应按规定制作证据清单，列明证据序号、证据名称、证据来源、证明对象并注明页码。

3.3.1 证据分组

建设工程施工合同纠纷案件证据资料繁杂，建议按一定的逻辑进行分组制作证据清单。一般推荐按：合同文件、工程情况、造价资料、工程质量、 工期、索赔等进行分组；亦可根据预判的争议焦点按争议焦点进行分组：如 合同效力争议、工期争议、造价争议、质量争议、索赔争议等。在每一组的首部写明本组的组别名称及共同证明目的。

3.3.2 证据序号及页码

为了便于法院记录和查找证据，制作证据清单时应从 1 开始按顺序编写证据序号 (不论在何组别) ，并从 1 开始按顺序编写证据页码，不建议在证 据清单中以页数代替页码。

3.3.3 证据证明对象

建设工程施工合同纠纷案件单份证据文件内容繁多，建议在编写证明对 象时应摘录证据的重点内容，并写明证明目的。在编写证明对象时亦可分两栏表述为 “证明内容” “证明目的”。

应围绕当事人的诉讼主张和抗辩主张，有目的地编写证明对象，体现与案件争议事实的关联性。

证据形式包括：1. 当事人的陈述；2. 书证；3. 物证；4. 视听资料；5.  电子数据；6. 证人证言；7. 鉴定意见；8. 勘验笔录。

3.4.1 当事人的陈述

当事人在法庭上应当就案件事实作真实、完整的陈述。前后陈述不一致的，人民法院将责令其说明理由，并进行审查认定。当事人故意作虚假陈述 妨碍人民法院审理的，应当承担相应的法律责任。

人民法院要求当事人到场接受询问的，当事人无正当理由拒不到场、拒 不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院将综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院将作出不利于该当事人的认定。

书证应当进行完整复印。原件在证据交换或法庭要求时进行核对。

公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证 明手续。

中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

向人民法院提供外文书证或者外文说明资料的，还应当附有中文译本。

物证可暂时先提交物证的影像资料，视情况进行证据保全公证。

以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院核对。原物不宜搬移或者不宜保存的，可以提供复制品、影像资料或者其他替代品；以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。

3.4.4 视听资料

视听资料以存储介质方式先行复制提交，如光盘，但不得进行截取，同时应附上文字记录文本。

以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体进行核对。

3.4.5 电子数据

电子数据包括下列信息、电子文件：

（1）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；

（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用 服务的通信信息；

（3） 用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

（4）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；

（5） 其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

3.4.6 证人证言

申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。

不能正确表达意思的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

经人民法院通知，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实 的根据。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

( 一 ) 因健康原因不能出庭的；

( 二 ) 因路途遥远，交通不便不能出庭的；

( 三 ) 因自然灾害等不可抗力不能出庭的；

( 四 ) 其他有正当理由不能出庭的。

3.4.7 鉴定意见

当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。建设工程施工合同纠纷案件中的工程造价、工程质量以及工期等问题均往往为专门性问题，往往需要通过鉴定查明事实；具体详见第六章《司法鉴定》。

3.4.8 勘验笔录

当事人可以申请人民法院对物证或者工程现场勘验，人民法院认为有必要的，可以依申请或依职权进行勘验。

从组织者，勘验分为人民法院勘验和鉴定勘验。从发起方式，分为依申请和依职权进行勘验。从勘验对象，分为对物证进行勘验和对现场进行勘验。

人民法院勘验物证或者现场或鉴定人勘验，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果， 由勘验人、在场人签名 或者盖章。

在建设工程纠纷领域，特别是鉴定环节，往往需要勘验现场。律师应当 建议当事人积极到场参与勘验过程，就勘验事项向人民法院或鉴定人进行解 释和说明，并提请人民法院或鉴定人注意勘验中与己方主张相关的重要事项。对于勘验过程中不规范之处，应及时提出，并要求修正，若人民法院或鉴定 人坚持其意见的，当事人可以要求将己方意见记入勘验笔录中或备注相反意 见。

律师代理建设工程诉讼案件，应当遵守人民法院确定的举证期限，在举证期限内向人民法院递交证据资料。

举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院指定举证期 限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证 据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。

若在举证期限内确实不能递交全部证据资料的，应当在举证期限届满前 向人民法院提出延长举证期限的书面申请。

就对方当事人提供的证据，应及时向人民法院要求反驳证据的举证期限， 并根据案件需要向人民法院提供反驳证据或补强证据。

4.1 诉前和诉中保全

律师办理建设工程案件应当告知当事人可以向诉讼法院申请对对方当事人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

关于财产保全的相关要求包括：

1. 因对方当事人的行为或者其他原因， 可能使判决难以执行或者造成当事人其他损害；

2. 申请人同时应提供人民法 院要求金额的担保；

3. 保全限于诉讼请求的范围，或者与本案有关的财物。

当事人亦可在起诉前或者申请仲裁前申请财产保全，但应证明：因情况紧急，不立即申请保全将会使当事人的合法权益受到难以弥补的损害。诉前 保全的管辖法院为：被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院。

律师代理诉前保全，应当告知当事人起诉或仲裁时限，即在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁，否则人民法院将解除保全。

律师还应当告知当事人保全错误的后果，赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

律师应当及时跟踪保全的进展并明确保全期限届满日期，并提示当事人在保全期限届满七日前向人民法院申请续行财产保全。

建设工程案件可能还会遇到特别紧急的情况， 比如政府抗疫工程涉及纠纷，律师可以建议当事人申请先予执行， 以避免工程案件审理时限过长带来的更大损失。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

4.2.1 先予执行的情形

先予执行的情形包括以下三种：

（1）追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的；

（2）追索劳动报酬的；

（3）因情况紧急需要先予执行的。

建设工程案件证明符合第 （3） 种情形的，可向人民法院申请先予执行。

4.2.2 先予执行的条件

先予执行应当符合下列条件：

（1）当事人之间权利、义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

（2）被申请人有履行能力；

（3） 在人民法院责令提供担保时， 申请人应当提供相应的担保。

- 5 -
案件审理阶段

律师代理建设工程案件应当围绕当事人的诉讼主张以及对方当事人的主张，对各自主张所依据的事实提供证据加以证明或反驳。

除法律另有规定外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关 系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

除根据本指引第三章第四节提交证据外，举证时应考虑到建设工程案件证据数量多、 内容复杂的特点，建议将证据的主要内容、跟争议焦点有关的 重点条款单独予以说明，并提前按证据清单顺序准备原件，在举证时应法庭和对方当事人的要求提交原件进行核对。

鉴于建设工程案件证据资料往往繁多且内容复杂，为确保法庭记录的准确性及效率，代理律师应尽量提前准备书面质证意见。

质证应围绕证据三性 (真实性、合法性以及与待证事实的关联性) 发表意见，还应当对证据的证明力大小、证明对象以及证据与争议焦点的论证关 系等着重发表意见。部分证据内容复杂的，应着重将关联的条文、语句进行重点说明、解释以及反驳。

根据对方当事人的举证、对方当事人发表的答辩意见、质证意见， 以及合议庭要求的或关注的内容，律师应及时与当事人确认相关信息并补充证据。

此部分参照第四章第三节。

2.1 建设工程施工合同的效力

判断或认定的依据：《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕 25号】、《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华 人民共和国招标投标法实施条例》等相关法律法规和司法解释的规定。

2.1.1 合同主体审查

根据现有法律法规和司法解释的规定，因合同主体而影响合同效力的， 主要指承包人主体资格。

A. 承包人未取得资质或超越资质承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同 应认定无效。

B. 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同有效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第一条。

2.1.2 审查施工项目审批情况

（1） 未经 (未获) 行政审批

发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法 释〔2020〕25 号】第三条。

2.1.3 审查施工项目的招标情况

（1）强制招标项目未招标

若属于依法必须招标的工程项目未进行招标的，建设工程施工合同无效。

法律依据：《中华人民共和国招标投标法》第三条、2018 年 6 月 1 日起施行的《必须招标的工程项目规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第一条。

（2）必须招标的工程项目违反招投标程序，中标无效

必须招标的工程项目中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第一条。

2.1.4 挂靠、转包与违法分包的认定

法律法规及司法解释明确规定以挂靠、转包、违法分包行为签订的建设工程施工合同无效。

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。

法律依据：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民 法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法 释〔2020〕25 号】第一条规定、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查 处管理办法》【建市规〔2019〕1 号】第九条、第十条。

承包人因转包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。

法律依据：《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】

第一条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规 〔2019〕1 号】第七条、第八条。

承包人因违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第一条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1 号】第十一条、第 十二条。

需要注意的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第五条规定，具有劳务作 业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。因此，劳务分包属于合法分包。

2.2.1 建设工程施工合同被认定无效后，  “参照合同关于工程价款的约定”的参照范围争议

在司法实践中，对于 “参照合同关于工程价款的约定”的参照范围认定不一，主要有以下两种观点：

第一种观点认为：  “参照合同关于工程价款的约定”的参照范围应做狭义解释，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定；其他关于工程价款的付款节点、支付方式、支付条件等约定不属于参照适用 的范围。

第二种观点认为：  “参照合同关于工程价款的约定”的参照范围应做广义解释，参照适用的范围应当包括工程款计价方法、计价标准等与工程价款

数额有关的约定以及工程价款的付款节点、支付方式、支付条件等。

2.2.2 建设工程施工合同无效的损失赔偿

（1）建设工程施工合同无效后，能否参照合同损失赔偿条款主张

第一种观点认为：建设工程施工合同无效，合同约定的损失赔偿相应条款应无效。当事人可通过申请鉴定的方式，确认损失大小，由法院根据双方过错程度酌定各方损失承担范围。

第二种观点认为：建设工程施工合同无效，但仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，在当事人未提 交有效证据证明参照合同约定计算损失明显不当的情况下，法院可参照该标准认定承包人的损失。

（2）因建设工程施工合同无效导致的损失是否包括可得利益损失，实务中存在两种观点：

第一种观点认为：损失包含可得利益损失。该项损失系实际施工人的预期利益，属法律规定的损害赔偿范围。

第二种观点认为：损失不含可得利益损失。可得利益是合同履行后可以 获得的利益，其成立的前提条件为合同有效成立，因当事人签订的协议无效，故实际施工人主张可得利益损失缺乏事实与法律依据。

2.2.3 合同无效管理费的计取

建设工程领域的管理费是指被挂靠人、转包人、违法分包人向挂靠人或实际施工人要求支付的费用，在合同中多以 “让利” “下浮” “降造”等形 式出现。

（1） 合同无效的，管理费是否计取的认定

实务中，对管理费是否计取存在争议。

一种观点认为，采用实际参与管理说，以是否实际参与管理来判断应否收取或返还管理费。

另一种观点是，最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 21 次专业法官会议纪要认为合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按 照合同约定支付管理费的，不予支持。

（2） 转包人、违法分包人、被挂靠人未实际参与管理，直接依照工程款总额扣除相应比例后付款给挂靠人或实际施工人，扣除的相应款项，实际施工人是否有权要求返还

一种观点认为，合同无效，转包人、违法分包人、被挂靠人未实际参与管理， 已扣收的管理费应予返还。

另一种观点认为，合同无效，实际施工人不得因合同无效而获得更大利益，管理费不予返还。

（3）管理费的支付标准

第一种观点认为：依照公平原则，酌定以工程款总额为基数，参照双方合同约定比例确定管理费。

第二种观点认为：直接参照合同管理费约定，但对约定比例予以调减。第三种观点认为：根据过错原则确定管理费数额。

2.3.1 对于发包人是否适用承揽合同中的任意解除权有争议持肯定观点的案例直接适用了承揽合同的规定；

持否定观点的案例则从立法逻辑倒推立法本意，推论出发包人无任意解除权的结论。

2.3.2 合同解除后，发包人是否应当支付质量保证金

质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行 维修的资金。对合同解除后，发包人是否应当支付质量保证金，法律法规和司法解释没有明确规定，实务中存在争议。

一种观点认为，不论质保期是否届满，都应当支付质保金；

另一种观点认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。

另有观点认为，建设工程施工合同解除后，如果双方当事人对合同解除后是否预留质量保证金没有特别约定，则在认定发包人应付工程款时，不可直接适用原合同中有关质量保证金的条款；与承包人的法定质量保修义务不同，质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。

2.3.3 合同解除后，发包人违约的，其是否应当支付可得利益损失

虽然依据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，发包人违约造成承包人损失的，承包人可以向发包人主张可得利益损失 (未完工程利润或预期利润) ，但实务中有不同观点。

一种观点认为，应当支付可得利益损失，基于上述规定，可通过鉴定方式确定可得利益损失。

另一种观点认为，不应当支付可得利益损失，认为从事工程施工或盈利或亏损，存在市场风险，故施工方主张案涉工程完工后的可得利益，缺乏相应的事实依据。

2.3.4 建设工程施工合同解除后，施工人是否享有建设工程价款优先受偿权建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物 化到建筑工程中，从建设工程价款优先受偿权保护施工人的立法本意出发， 合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。

2.3.5 合同解除后工程结算

（1）发包人根本违约导致合同中途解除时，守约方的承包人可以突破合同价约定，以定额价结算工程价款。

实践中，发包人单方解除施工合同且未按照约定时间支付相应工程款， 构成根本违约。在确定已完工程的价款时，除应当综合考虑案件实际履行情 况外，还应当特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素；因此，作为守约方的承包人可以突破合同价约定，以定额价结算工程价款。

（2）固定总价施工合同工程款的结算方法

在施工合同工程款结算的相关争议中，固定总价施工合同工程款结算的争议较为显著。依据相关法律规定及案例，此类案件的处理方式如下：

一是按比例折算：结算价款=固定总价× (实际完成的工程量参照定额计算的价款/全部工程量参照定额计算的价款) 。

二是按定额和市场报价据实结算：结算价款=已完工工程量×定额/市场报价。

三是在建设工程未完工且发包人违约的情况下，法院可以根据案件具体情况，裁量是否直接采用定额和市场报价来结算工程款。实务中，一般由法 院委托鉴定机构出具鉴定报告确认。

2.4.1 建设工程项目非必须招投标，但当事人选择采用招投标程序；由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十三条并未对黑合同的效力问题予以明 确，导致学术界与实务裁判观点不一。主要表现为以下三种观点：

一是无效论。有观点认为，当事人订立黑合同，是为了取得不当或非法利益，其存在带来了一系列社会问题，故黑合同不具备合同一般生效条件。也有观点认为，黑白合同因“恶意串通”或 “以合法形式掩盖非法目的”而 无效。亦有观点认为，可以参考适用《最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二条规定主张黑合同无效。

二是有效论。该观点认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十三条仅 涉及工程价款的结算依据的选择问题，未规定黑合同的效力问题，故黑白合同均有效，只是黑合同因违法，效力略低于白合同。

三是效力中立论。该观点认为，应以 “通谋虚伪意思表示”的效力规则 来认定黑白合同的效力。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条“行 为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，当事人 以虚假意思表示签订的合同无效，当事人以真实意思表示签订的合同有效。

2.4.2 “黑白合同”的结算依据

（1）强制招标工程黑白合同的结算处理

在招投标有效的情形下，因违反《中华人民共和国招标投标法》出现的黑白合同，黑合同由于违反法律强制性规定而无效，故应当以有效的中标合 同即白合同作为结算依据。

在招投标无效 (包括中标无效等) 的情形下，中标合同也无效，则不能直接以中标合同作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十四条规定，当黑白合同均无效，但建设工程质量合格时，可参照实际履行的合 同关于工程价款的约定折价补偿。实际履行的合同难以确定，可参照最后签 订的合同约定折价补偿。

（2）非强制招标工程黑白合同的结算处理

对于非强制招投标的建设项目，发包方仍按招投标程序进行发包，且与承包人另签补充合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十三条规定， 发包人与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，以中标合同作为结算建设工程价款依据。

如果发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化， 而另行订立建设工程施工合同的，应以另行签订的合同为准。

（3） 黑白合同情况下，基于黑合同达成结算文件的效力认定

有观点认为，如果黑合同无效，结算文件构成黑合同的一部分，亦无效。

也有观点认为，结算文件具有独立性，系双方当事人对工程款债权债务的清理，可认可其效力。即当事人基于黑合同达成的结算文件，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。

逾期不结算视为认可，是指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十一条规 定：  “当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结 算工程价款的，人民法院应予支持”。

“默示条款”是指当事人在合同中未明确约定，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或根据法律的规定或者交易习惯， 理应存在的合同条款。

2.5.1 通用条款中 “默示条款”的适用

《建设工程施工合同 (示范文本) 》 ( GF-2017-0201 ) 通用条款第 14.2 条中载明：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后 28 天内未完成审批 且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包 人收到承包人提交的竣工结算申请单后第 29 天起视为已签发竣工付款证书”。该条款是否 “属于逾期不结算的视为认可”约定的争议。

第一种观点认为：  “默示条款”效力基于双方的约定，适用“默示条款”

的前提应当是双方在建设工程施工合同中，对于 “默示条款”的适用作出明 确约定。依据《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文 件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》( [2005] 民一他字第 23 号) ，《建设工程施工合同 ( 示范文本) 》  ( GF-2017-0201 ) 中的通用条款对“默示条款”的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣 工结算文件的一致意思表示。

第二种观点认为：双方在建设工程施工合同中约定适用或执行《建设工 程施工合同 ( 示范文本 ) 》 ( GF-2017-0201 ) 也应当视为对于 “默示条款” 的适用作出明确约定。建设工程施工合同若包括通用条款与专用条款，即通用条款与专用条款均构成合同文件组成部分，故即便专用条款未对 “默示条 款”明确约定，也可以适用通用条款。

2.5.2 合同效力对 “默示条款”的影响

第一种观点认为：适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十一条规定， 应以当事人有效约定为要件。因建设工程施工合同无效，且 “默示条款”并 非有关工程价款的直接约定，不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二 条规定的前提条件；故该规定亦无适用之余地。

第二种观点认为：该条款属于计价标准，即便合同无效仍可依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定参照适用。

2.5.3 发包人对 “默示条款”的抗辩

（1） 竣工结算文件

竣工结算的前提是工程已经竣工，且承包人需要向发包人递交完整的书面竣工结算文件，对于竣工结算文件实务中存在两种观点：

第一种观点认为：属于狭义的竣工结算文件，仅为决算书等。

第二种观点认为：属于广义的竣工结算文件，包括竣工结算资料、竣工验收资料。

（2） 承包人负有提交竣工结算文件的责任

承包人未能举证已向发包人提供竣工结算文件，而适用合同约定 “默示结算条款”的主张，人民法院不予认可。

（3） 承包人逾期提交竣工结算文件

承包人应当在约定的期限内提交工程结算书，若逾期提交，发包人对逾期提交工程结算书的行为没有提醒义务，进而不适用 “默示条款”结算。

（4）发包人的审批与异议

发包人对于承包人提交的竣工结算文件应当进行审批，若对竣工结算文件存在异议应当及时向承包人提出书面异议。发包人若做出资料存在缺陷没 有审核同意等回复的书面异议，则不应适用“默示条款”条款对其进行结算。

逾期后继续就工程结算价款进行协商的法律后果：发包人逾期未提出异议，逾期后，承包人仍就工程结算价款与发包人进行协商的，应当视为承发 包双方以实际行动变更了 “默示条款”的适用。

2.5.4 逾期不结算视为认可，导致显失公平的问题

由于承包人提交的竣工结算报告的工程价款可能远高于实际工程价款，推定发包人认可承包人提交的竣工结算报告是否存在显失公平的问题，在实 践中存在两个观点：

第一种观点认为：双方基于合意共同对合同进行的约定，合同双方应当 遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。即便该决算价与合 同暂定价相差巨大，发包人未在约定时间内予以审批或审计，应视为认可。此为合同责任，不存在显失公平的责任。

第二种观点认为：若承包人提交的竣工结算报告明显高于实际工程价款，明显对发包人不公平，承包人获得的利益远超实际应得利益，视为超出法律 所允许的范围，应得予以调整。

2.6.1 建设工程施工合同自身效力对当事人约定的影响

合同有效且明确约定审计结论作为结算的情况下，当事人约定有效。

合同无效的情况下存在两种观点：

第一种观点认为：合同无效不应当适用该条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕 25号】第三十八条的规定是对合同无效折价补偿原则的规定，仅限于合同中对计价标准的约定，不适用于付款条件、付款时间、付款方式的约定。

第二种观点认为：合同无效仍应当参照适用该条款。合同对价格的约定是一个完整的计价体系，从当事人意思自治的原则出发，双方在签订合同的 时候，往往是结合付款条件、付款时间、付款方式等的约定对工程计价标准进行综合考虑和权衡的。所以，只有全面参照合同中有关工程款支付的所有 约定，才能实现折价补偿的公平公正。

代理律师在审查审计条款时应注意以审计结论作为结算依据的约定是否具体、明确，包括涉案项目是否属于政府、财政审计范畴、是否有明确的审计机关、该审计机关是否有权审计、审计期限和审计的程序等。

2.6.2 发包人迟延或怠于送审时的争议问题

在约定送审期限的情况下，发包人逾期未送审的，审查是否有结算 “默示条款”，如有，以承包方报送的结算金额作为主张工程款的依据；如没有，主张发包人怠于履行付款义务，不当阻却付款条件成就，则应视为付款条件已成就， 以承包方报送的结算金额作为主张工程款的依据。无法确定涉案结 算金额的情形，可申请法院造价鉴定。

没有约定送审期限的情况下，可参照有关审计期限的规定，超过合理期限，即可主张付款条件已成就。

2.6.3 不服评审 (审计) 结果的救济

一种观点认为，《2015 年全国民事审判工作会议纪要》第四十九条规定：“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见 存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”

另有观点认为：承包人作为评审 ( 审计) 结果的利害关系人，可提起行政诉讼。该观点存在争议，可结合所在法院的裁判规则，决定是否采用该途径。

2.7.1 工程预付款

（1） 建设工程施工合同被依法确认无效的情况下，对于付款节点约定的条款能否参照 “请求参照合同约定”

司法实践中存在争议，存在以下两种观点：

第一种观点：可以参照合同约定。

第二种观点：不属于可以参照适用的合同约定，视为合同未约定或约定不明，故不存在工程预付款，其实际完工的工程量应以工程价款的方式主张。

( 2 ) 建设工程施工合同提前终止的情况下工程预付款返还

在司法实践中，建设工程施工合同对工程预付款返还有约定的，应尊重当事人的意思表示， 以双方约定为准。在双方没有约定的情况下，则要区分具体的情况来确定工程预付款的返还条件：

第一，若建设工程未实际开工、承包人没有实际进场便提前终止合同的，自合同终止之日起，承包人返还工程预付款的条件成就。

第二，若承包人已经实际开展了工程施工，合同提前终止的，有观点认为：工程预付款的返还条件是发承包双方完成了工程款的结算，且承包人可以主张对已经结算但未支付的工程款予以抵扣。另有观点认为：以起诉之日作为预付款返还之日。

2.7.2 工程进度付款

建设工程施工合同无效的，对于付款节点约定的条款能否参照 “请求参照合同约定”，司法实践中存在争议，有以下两种观点：

第一种观点：可以参照合同约定。

第二种观点：  “请求参照合同约定”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。因此，不能参照适用。可根据《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕 25 号】第二十七条的规定处理。

2.7.3 竣工结算款支付

建设工程施工合同无效的，对于付款节点约定的条款能否参照 “请求参照合同约定”，司法实践中存在争议，有以下两种观点：

第一种观点：可以参照合同约定。

第二种观点：  “请求参照合同约定”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。因此，不能参照适用。可根据《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕 25 号】第二十七条的规定处理。

2.7.4 质量保证金退还

（1）建设工程施工合同无效的，对于付款节点约定的条款能否参照“请求参照合同约定”，司法实践中存在争议，有以下两种观点：

第一种观点：可以参照合同约定。

第二种观点：  “请求参照合同约定”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。因此，不能参照适用。

（2）建设工程施工合同解除，合同对质量保证金退还没有约定的，司法实践中，有以下两种观点：

第一种观点认为：在合同解除的情形下，承包人仍应承担维修责任，而质量保证金便是其承担该维修责任的担保，在保证的缺陷责任期限期满前， 发包人有权不退还质量保证金。

第二种观点认为：根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条 “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的 规 定，建设工程施工合同中关于工程保修金的约定尚未履行，依法应终止履行。发包人扣除质保金已无合同依据，应当在合同解除时退还质量保证金。

（3）合同无效或解除情形下，未完工工程质量保证金的退还问题，司法实务存在争议：

有观点认为：缺陷责任期应当从工程现场移交之日起算。

另有观点认为：缺陷责任期起算点应以解约的原因和责任而定。

2.7.5  “背靠背”付款

“背靠背”付款是指建设工程转包、分包、挂靠等合同中约定， 以业主或发包人支付工程款作为总承包人向承包人付款的前提条件的条款。即总承包人在收到业主或发包人支付的工程进度款后，承包人才有权向总承包人主张相应工程款。

（1） 合同效力对 “背靠背”付款的影响

A. 建设工程施工合同有效的情况下，  “背靠背”条款的效力，在司法实践中存在两种观点：

第一种观点认为：  “背靠背”条款在商业交易中具有合理性，满足了风险分担需求，因此作出的判决承认 “背靠背”条款有效性。故应尊重当事人 的意思表示，以双方约定的付款条件成就条款为准。

第二种观点认为：  “背靠背”条款突破了合同相对性，违反公平原则， 明显损害转包、分包、挂靠的承包人的合法权益，故属于无效条款。

B. 建设工程施工合同无效的情况下，  “背靠背”条款的效力，在司法实践中存在以下两种观点：

第一种观点：“背靠背”条款属于约定的支付条件，可以 “请求参照合同约定”适用。

第二种观点：由于 “背靠背”条款约定的支付条件并非严格意义上的支付条款，  “请求参照合同约定”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定；因此，不能参照适用，应视为合同未约定或约定不明，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十七条的规定处理。

（2）承包人能否突破 “背靠背”条款或提起代位权诉讼

在建设工程质量合格的情况下，发包人未按建设工程施工合同约定的期限向总承包人支付工程价款的，实践中有观点认为在下列情形中，承包人可以突破 “背靠背”条款向总承包人主张支付工程价款，也可以行使代位权直 接向业主或发包人主张支付工程价款：

第一种情形：总承包人欠付工程价款超过合理期限。值得注意，司法实践中对于“合理期限”并无明确标准，可以参照各地法院的判例来进行认定。

第二种情形：总承包人怠于向业主或发包人主张支付工程价款。

2.8.1  “应付款日” 的认定

逾期利息及违约金计取的前提条件是工程价款、履约保证金、质量保证金等应付款项的付款时点即 “应付款日” 的认定。如何确定 “应付款日”， 在司法实践中存在一定争议，各地法院的裁判标准也并不一致。

（1） 建设工程施工合同有效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十七条规定，确定应付款时间。

（2） 建设工程施工合同被解除的情况下，对于 “应付款日” 的确定存在以下四种观点：

第一种观点：以原合同约定的支付工程款之日作为发包人支付工程款的起算时点。

第二种观点：以工程交付之日或合同解除之日作为发包人支付工程款的时点。

第三种观点：以起诉之日确定发包人的支付工程款的时点。

第四种观点：参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十七条的规定处理。

（3）建设工程施工合同无效的情况下，司法实践中对于付款节点约定的条款能否适用 “参照合同约定”存在争议，有以下两种观点：

第一种观点：参照合同约定付款条件，以双方约定的付款时间作为计付利息的开始时间。

第二种观点：不属于可以参照适用合同约定，应当根据《最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释( 一 )》【法释〔2020〕25 号】第二十七条的规定处理。

2.8.2 逾期利息的性质

第一种观点认为：利息属于法定孳息，附着工程款存在，无需考虑双方的过错，发包人欠付工程价款时就应当向债权人支付利息。

第二种观点认为：利息属于赔偿损失的违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，按照双方过错承担，并且若由过错方承 担利息损失，还应考虑过错行为与损失之间的因果关系，利息损失的直接原因应当为发包人逾期支付工程款，而非其他行为。

2.8.3 违约金的调整

（1）违约金的调整及举证责任

合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以违约方造成的实际损失为基础来认定。实践中关于违约金过高过低的举证责任，应由主张的一方当事人承担。即若守约方主张违约金过低，则由守约方举证证明给其造成的具体 损失数额或提供造成损失的相应事实依据；若违约方主张违约金过高，则由 违约方举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。

（2）关于事先放弃向法院请求调整违约金权利的约定是否有效

一种观点认为，当事人有权处分其所享有的实体权利，在合同中约定放 弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治范畴，法院不应否定该约 定的效力。同时，违约金本质上属于商事交易范畴的商事利益，商事交易主 体约定放弃向法院请求调整违约金的权利，应视为其对所参与的民商事活动的风险具有明确认知。违约金数额的高低也是商事主体参与市场竞争、做出 商业决策的条件之一，对此司法干预应当保持克制。依据《民法典》第五百 八十五条的规定，违约金的调整需要根据当事人的请求才可进行，属于当事人可以自行决定的诉讼事项，当事人放弃此项权利并不违法或者违背公序良 俗。

另一种观点是，最高人民法院第二巡回法庭 2021 年第 18 次法官会议纪要认为， 当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第五百八十五条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整 请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺。《民法典》第五百八十 五条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平 正义。

2.8.4 合同效力的影响

（1）建设工程施工合同无效的情况下，是否能主张违约金，在司法实践中的争议比较大，存在以下三种观点：

第一种观点认为：建设工程施工合同无效，合同约定的违约金条款应属无效，主张违约金既没有法律依据，也没有合同依据，不能成立。

第二种观点认为：虽然建设工程施工合同无效，但合同约定的违约金条款可以参照适用。根据诚实信用、公平原则，违约方不应因违约行为获得额外利益且违约金存在填补损失的作用，故当事人可参照合同违约金条款向对方主张违约造成的损失。

第三种观点认为：建设工程施工合同无效，当事人不应再主张违约责任，但仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。因确实存在违约的事实，且违约金有填补损失的功能，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，在当事 人未提交有效证据证明参照合同约定违约金标准计算损失明显不当的情况下，法院可参照该标准认定损失。

（2）逾期利息的计付标准

建设工程施工合同有效的情况下，若双方对利息无约定的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》

【法释〔2020〕25 号】第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

建设工程施工合同无效的情况下，关于逾期利息的主张及计付标准，存在以下几种观点：

第一种观点认为：施工合同中逾期利息属于法定孳息，建设工程施工合同是否有效，不影响当事人依据合同约定主张利息。

第二种观点认为：施工合同中关于逾期利息的约定具有违约处罚的性质，不属于工程计价条款，合同无效后不应继续适用。

第三种观点认为：建设工程施工合同无效，双方对利息的约定亦无效，不应适用。该情形视为双方对利息无约定，可主张按照同期同类贷款利率或 者同期贷款市场报价利率计息。

2.8.5 逾期利息及违约金能否同时适用

逾期利息与违约金能否同时适用，司法实践中有两种观点：

第一种观点认为：利息和违约金不能同时主张。此观点认为，利息与违约金是同一法律属性，都是由于逾期付款导致的违约责任。若利息和违约金同时主张，明显高于实际损失，不能同时适用。

第二种观点认为：工程款利息和工程款违约金可以同时主张。此观点认为，利息系因发生资金占用行为而产生的工程款的法定孳息；违约金系一方 违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，具有赔偿和惩罚的双重性质。二者在法律性质上并不相同，故当事人可以就利息与违约金一并主张。

2.8.6 工程垫资款与利息

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十五条规定：  “当事人对垫资和垫资 利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价 利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对 垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”

（2）垫资的效力问题

除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十五条规定外，2019 年 7 月 1 日起 施行的《政府投资条例》【国务院令第 712 号】第二十二条明确规定 “政府 投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得 由施工单位垫资建设。”即政府投资项目严禁垫资。可见，垫资行为是否有 效存在争议，由此产生的利息是否支持也存在争议：

有观点认为：若政府投资项目由施工单位垫资建设，会导致合同无效或垫资约定无效。如果合同被确认无效，垫资问题按照无效处理，垫资的本金 作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。

另有观点认为，即便是政府投资工程项目，签订工程建设项目合同时， 双方均是平等民事主体，对于一般的民事缔约行为，可以不受《政府投资条 例》规定的限制。《政府投资条例》【国务院令第 712 号】第二十二条规定属于管理性强制性规范，即使政府投资项目中有垫资约定及行为，也并不必 然导致合同无效。

2.8.7 承包人的垫资是否应该享有建设工程价款优先受偿权

对于承包人的垫资是否应该享有建设工程价款优先受偿权，司法实践中存在两种观点：

第一种观点认为：工程垫资属于发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系，其性质属于企业间的资金拆借行为。工程价款优先受偿权的立法目 的在于保护建筑工人的工资支付 ( 即在于保护农民工利益)，如将垫资款所 生债权纳入优先受偿的范围，那银行的借贷也应当优先受偿，这与立法目的 不符。

第二种观点认为：除了合同当事人明确约定垫资为借款的除外，垫资实际是承包人付出的成本， 已经物化到建设工程上，形成建设工程的一部分， 从本质属性上讲，仍属于工程欠款，可以依法享有建设工程价款优先受偿。

2.9.1 转包合同、挂靠合同、违法分包合同等无效合同中的实际施工人 (挂靠人) 是否享有工程价款优先受偿权？即发包人认可挂靠存在或者发包 人指定实际施工人 (挂靠人) 挂靠的情况下，是否享有工程价款优先受偿权 存在争议。

第一种观点：挂靠行为是违反法律规定，签订的建设工程施工合同无效， 实际施工人 (挂靠人) 不能享有优先受偿权。

第二种观点：在发包人同意或认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业 (被挂靠人) 的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人， 两者与发包人属于同一建设工程施工的双方当事人。因此，认定挂靠人享有 优先受偿权，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第三十五条的规定。

2.9.2 优先受偿权的行使方式

建设工程价款优先受偿权的行使包括两个方面内容，一是该权利的主张方式，二是权利的实现方式。其权利主张方式包括起诉、仲裁和催告三种， 实现方式包括建设工程的承包人可以通过与发包人协议折价或者请求法院依 法拍卖两种方式实现工程价款优先受偿权。

（1）优先受偿权主张方式之实务认定

实践中，对于工程价款优先受偿权主张的方式存在争议，具体包括催告的时间、发函的催告方式是否有效、未经催告是否能够提起诉讼主张优先受 偿权、催告后的合理期限如何认定以及是否只能通过起诉方式主张优先受偿 权等。

催告的时间：若应付工程款期限尚未届满，优先受偿权行使期限尚未起算，此时催告并不能起到权利主张的效力。只有在发包人应付工程款日后催 告才起到优先受偿权有效主张的效果。若中途退场，合同提前解除或终止履行的情况下，即应在合同解除或终止后进行催告。

发函催告的效力：催告应以双方合同约定的方式提出，双方无约定的， 实践中可以发函的方式提出，并在催告文书中载明主张建设工程价款优先受偿权。

未经催告是否能够提起诉讼主张优先受偿权：实践中基本支持催告程序并非行使工程价款优先受偿权的必要前置程序，即未经催告，只要在法定期 间内起诉也有效。

催告后的合理期限认定：在案件审理阶段，法官会根据个案情况，考量 发包人资信情况、发包人主观态度、逾期付款原因、行业惯例等因素后结合 具体案件，对 “合理期限”加以综合考虑，有观点认为可以参照《中华人民共和国民法典》第四百五十三条中关于留置权的规定，应为 60 日 [《建设工 程价款优先受偿权制度的司法适用》载人民司法 ( 2005 年第 4 期 ) ]。

诉讼是否是主张优先受偿权的唯一途径：司法实践中主流观点认可发函 主张工程款优先受偿权的效力。工程款优先受偿权属于法定权利，法律规定可以通过与发包人协商折价的私力救济方式行使工程款优先受偿权，没有限定必须通过诉讼方式主张；故发函主张工程款优先受偿权仍然是承包人可以 采取的方式。

（2）优先受偿权实现方式

优先受偿权以请求与发包人协议折价或者请求人民法院依法拍卖两种方式实现。但需要注意的是，某些属于法律规定，其性质属于不宜折价、拍卖 的建设工程则不得拍卖，如用于国防、军事、基础设施等对国民生计有重要 影响的公益性用途的工程等。

2.9.3 优先受偿权的行使期限

（1） 行使期限与起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》第四十一条之规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月， 自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

（2） 行使期限的性质。该期间属于除斥期间，是不变期间，不因任何事由中止、中断或延长。发包人未依约支付工程价款，承包人经催告或诉讼后即可行使建设工程价款优先受偿权。权利人应当在法律规定的期限内行使建设工程价款优先受偿权，如超出法定期限，权利人将失去行使建设工程价 款优先受偿权的权利。

2.9.4 优先受偿权范围

（1） 建设工程价款优先受偿权的范围，一般来说包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，对优先受偿权的范围可理解为除违约责任之外的全部工程成本的价款，并不包括工程利息、违约金、损害赔偿金等。

（2） 工程质量保证金、赶工费、工程垫资款是否属于工程款优先受偿范围

关于工程质量保证金。从发包人的应付工程款中扣除一部分作为工程质量保证金，在合同约定或法律规定的缺陷责任期届满后，发包人再向承包人返还该笔建设工程质量保证金。工程质量保证金本质上属于建设工程价款的一部分。因此，工程质量保证金属于建设工程价款优先受偿的范围。但实务 中应注意区分名为 “质量保证金”，实为履约保证金的情形，若为履约保证金则不属于优先受偿之范围。

关于赶工费。赶工费属于施工过程中的劳务报酬，应当纳入优先受偿权的范围。

关于工程垫资款。参看本章第 2.8.7 条。

2.9.5 放弃优先受偿权的约定的效力

建设工程价款优先受偿权的约定放弃是指承包人出于某种原因放弃了自身享有的优先受偿权。如以在建工程向银行抵押贷款，银行出于自身利益考 虑要求施工方作出对建设工程价款优先受偿权放弃的承诺。实践中，关于承 诺放弃优先受偿权约定的效力存在争议：

第一种观点认为：除损害建筑工人利益外，承诺放弃优先受偿权的约定 有效。无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释 ( 一 )》【法释〔2020〕25 号】第四十二条规定，还是司法实践，对于建设工程价款优先受偿权的处分问题，均秉持权利人可以自由选择是否行使或放弃，只要未损害建筑工人利益，就属于有效约定。

第二种观点认为：承诺放弃优先受偿权的约定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释( 一 ) 》【法释〔2020〕 25 号】第四十二条规定 “发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工 程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”可以看出，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财 产权利。实践中，若允许承包人基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力削弱，影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建 筑工人利益，故该放弃行为是无效的。

2.10.1 索赔时限、索赔程序的认定

实务中发承包双方可以在施工合同中约定索赔时限、索赔程序，如采用施工合同示范文本的可以直接引用通用合同条款关于时限、程序的约定。当承发包合同未约定索赔期限、索赔程序时，不得当然引用《建设工程施工合 同 (示范文本) 》 ( GF-2017-0201 ) 中索赔期限及程序。

2.10.2索赔失权条款的效力

观点一：主流观点认为该条款属于民事主体意思自治的范畴，并不违反强制性法律规定，属于有效条款。

观点二：认为索赔权属于请求权，权利是否失效应当适用民事诉讼时效或除斥期间的规定，认为逾期索赔失权等同于放弃诉讼时效或除斥期间进而 认定其无效。

2.10.3 仅约定索赔期限，未规定逾期丧失索赔权的后果

施工合同只约定 “索赔期限、索赔程序” ，但未约定 “逾期索赔丧失索 赔权”的，当事人逾期未提出索赔是否丧失要求索赔的权利，实践中存在两种观点：

观点一：除法律明确规定或者当事人明确约定以外不可适用默示推定原则推定一方当事人失权。就工程索赔而言，承发包双方未对逾期结果进行约定，不得视为丧失权利。

观点二：双方合同对于索赔程序、索赔期限有明确约定的，承发包未在约定期间内提出索赔通知，导致索赔事项的责任归属无法确定，应当承担不 利后果。

2.10.4 工期逾期情况下，承包人逾期索赔失权与发包人主张违约责任的争议

承包人逾期索赔失权是指，在合同约定工期逾期系非承包人原因造成的，承包人应在一定期限内提出工期顺延或索赔签证，否则丧失索赔权利的情形下，承包人未按合同约定行使，导致权利丧失。

发包人主张违约责任是指，在工期因非承包人原因而逾期且承包人存在逾期索赔失权的情况下，发包人向承包人主张工期逾期违约金。

当承包人逾期索赔失权时，对于非承包人原因造成的工期延误，发包人 是否有权向承包人主张违约金，在实践中存在争议：

一种观点认为，承包人逾期索赔失权，则工期延误的责任在于承包人，发包人有权向承包人主张违约金。

另一种观点认为，违约责任的适用以承包人存在违约为前提，工期延误 非承包人原因造成的，发包人要求承包人承担违约责任，没有事实基础。

2.11.1有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人的认定

（1）  “实际施工人”是指无效建设工程施工合同中实际完成工程建设的主体，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、 借用资质的施工人 (挂靠施工人) ；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个 人合伙、包工头等民事主体；不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

（2）根据最高人民法院民一庭 2021 年第 20 次专业法官会议纪要，可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人 不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

2.11.2欠付工程价款范围

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】未予明确，对于 “欠付建设工程价款范围 内”除了工程款本金，是否还包含工期延误损失、违约金和利息；司法实务 中一直存有争议，主要有以下两种观点：

第一种观点认为：实际施工人突破合同相对性可以要求发包人支付款项的范围仅为工程价款，并不包含工期延误损失、违约金和利息。对实际施工 人主张的违约金及损失赔偿不予审查。

第二种观点认为：利息属于法定孳息，属于建设工程价款的范畴。在发包人逾期支付工程款的情况下， 由实际施工人承担利息损失，对于实际施工 人的利益损害过大，同时有悖于诚实信用原则及公平原则。

2.11.3欠付工程价款的举证责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第四十三条已规定，法院需要在查明发包 人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建 设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于发包人欠付工程价款的举证 责任，在实务中存在两种观点：

第一种观点认为：发包人只在欠付其合同相对方工程款的范围内对实际 施工人承担责任，根据 “谁举证谁主张”原则，实际施工人作为主张权利一 方，负有举证证明发包人存在欠付工程款的责任。

第二种观点认为：在客观上，由于发包人与实际施工人没有直接的合同关系和结算关系，也没有直接的款项支付关系，实际施工人很难举证证明发包人尚欠承包人工程款的事实和相应数额。发包人作为付款方应承担举证责任，证明其与下家之间的款项支付情况更符合公平原则，也更合理。

律师代理诉讼，应当正确区分抗辩与反诉。抗辩是指在诉讼过程中，被告用来对抗原告的请求或者使原告请求权发生延期效力的主张。反诉则是指 在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向人民法院提出的以本诉原告作为被 告的一种独立的反诉讼请求。

被告不同意原告方诉讼请求、拒绝承担违约责任或主张原告应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；被告主张原告应向被告承担违约责任或要求解除合同的，应提起反诉。

在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出的主张应为反诉，而非抗辩。

3.1.1 反诉的构成

（1）反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围；

（2） 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实；

（3）反诉应在案件受理后法庭辩论结束前提出；

（4）反诉应不属于其他人民法院专属管辖。

3.1.2 反诉的情形

根据当事人在工程中的地位区分，反诉分为发包方提出的反诉和承包方提出的反诉。

发包方提出的反诉常见情形包括：

（1）诉请承包方返还超付工程款；

（2）因承包方违约诉请合同解除；

（3）诉请工程质量缺陷修复及修复费用；

（4）诉请因承包方工期延误等违约责任；

（5）诉请承包方开具税务发票；

（6）诉请承包方移交内业资料；

（7）诉请承包方配合办理验收等手续。

承包方提出的反诉常见情形包括：

（1）诉请发包方支付欠付工程款 (预付款、进度款、结算款、质保金、 垫资款 ) ；

（2）诉请发包方支付停工、窝工损失以及预期利润；

（3）诉请发包方支付欠款利息、违约金；

（4）因发包方违约诉请合同解除；

（5）诉请因发包方工期延误等违约责任。

反诉的实质是在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向人民法院提出的以本诉原告作为被告的一种独立的反诉讼。因此可参照本指引第四章内容。

3.2.1 工期抗辩

工期抗辩包含以下几层逻辑：

（1）确定是否存在工期延误：在对工期问题进行抗辩时，首先应界定合同约定工期、实际开工日期、实际竣工日期等，将实际竣工日期减去实际 开工日期得出实际工期，并扣除符合合同约定的工期顺延天数后的工期与合 同约定工期对比，以确定是否存在工期延误。对工期有争议的，可申请工期鉴定。

（2）分析工期延误的原因及责任：分析施工过程中，造成工期延误的原因是哪些事由，并确定此等事由的责任在于发包方还是承包方。建议工期 相关争议可制作可视化图表。

（3）审查工期签证与索赔程序：审查施工过程中关于工期的签证文件、 承包一方是否依据合同约定进行工期延误损失的索赔流程，以及发包一方是否依据合同约定进行工期索赔的审核答复流程。

（4）审查工期延误违约金约定：抗辩时应注意工期延误违约金标准是否过高、是否存在重复计算以及合同是否有约定违约金上限等。

3.2.2 质量抗辩

对于发包人主张工程存在质量问题，承包方若主张工程不存在质量问题， 一般提出以下方面的抗辩：

（1）所施工的工程质量合格，并提供相应部位的检验验收资料。

（2）抗辩发包人从未向承包人发出过关于质量缺陷要求修复的通知。

（3）抗辩发包人举示的质量检测资料系单方检测，应通过法院委托质量鉴定。

（4）质量缺陷应进一步鉴定质量缺陷修复方案以及修复费用。

律师代理建设工程案件应在法庭辩论结束后在法庭要求期限内提交书面代理词及代理词电子文档。

代理词应围绕合议庭归纳的争议焦点进行撰写。建设工程案件的代理词往往按合同关系、合同效力、合同履行情况、工程造价、工期问题、质量问题、违约金等体例，结合法庭调查的事实情况、各方举示的证据资料，根据 法律条文或者合同约定展开论述。

（1）合同关系：论述成立合同关系的双方当事人以及与本案当事人在诉争合同中的地位。

（2）合同效力：根据法律规定以及合同内容，分析诉争合同是否为有效合同或无效合同。

（3）合同履行情况：阐述承包人开工、施工、竣工情况以及发包方计量、付款的相关情况。

（4）工程造价：论述工程造价的争议以及争议具体认定的依据。

（5）工期问题：论述工程工期争议以及相关的责任。

（6）质量问题：论述工程质量争议以及相关的责任。

（7）违约金：论述违约情形以及合同约定的违约后果、违约金适用以及违约金调整等。

律师办理案件过程中以及提交代理词前均应进行法律检索，包括但不限于：

（1）《中华人民共和国民法典》

（2）《中华人民共和国建筑法》

（3）《建设工程质量管理条例》

（4）《必须招标的工程项目规定》

（5）《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》

（6）《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》

（7）《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》

（8）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》

（9）各地法院审理关于建设工程施工合同纠纷案件指导意见

律师应根据案件争议焦点内容，查找支持某一观点和不支持的相关案例， 将检索到的案例进行整理、标注后随代理词提交法院。

类案检索范围一般包括：

（1）最高人民法院发布的指导性案例；

（2）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；

（3）本省 ( 自治区、直辖市) 高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；

（4）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。

除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。

- 6 -
司法鉴定

造价鉴定，是指在诉讼或仲裁案件中，鉴定机构接受人民法院或仲裁机 构的委托，运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。

1.1.1 已完工程的造价鉴定

已完工程的造价鉴定，是指在承包人已经完成施工合同 (含分包合同) 约定的全部工程内容，并已经竣工验收合格或视同竣工验收合格，为解决工程结算价款争议而进行的造价鉴定。

1.1.2 未完工程的造价鉴定

未完工程的造价鉴定，是指承包人在尚未完成施工合同 (含分包合同) 约定的全部工程内容，因合同解除、撤销、无效或其他原因终止履行的，为 解决工程价款争议而对已经完成部分的工程价款进行的造价鉴定。

1.1.3 不同价格形式的造价鉴定

1.1.3.1 总价合同：指合同双方根据施工合同签订所依据的合同条件、 设计图纸以及技术标准和要求确定合同总价，在约定风险范围内合同总价(包括工程量和单价) 不作调整的施工合同。除工程变更以外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量，由于工程量清单缺陷引起工程 量增减的，工程量不作调整。

总价合同的造价鉴定应在保持签约合同价 (或约定总价) 不变的前提下对工程变更、价格调整等合同约定可以调整的价款进行增减，对固定总价部分申请鉴定应不予认可。

1.1.3.2 单价合同：指合同双方根据施工合同签订所依据的合同条件、设计图纸以及技术标准和要求确定合同单价，在约定的风险范围内合同单价不作调整，工程量以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。

单价合同的造价鉴定应在保持合同单价不变的前提下，工程量以承包人完成合同工程重新计量，确定合同价款。

1.1.3.3 成本加酬金合同：指发承包双方约定以施工工程成本再加合同约定酬金进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。

工期鉴定，是指在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用建设工程工期方面的科学技术和专业知识，对建设工程工期争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。工期鉴定既包括人民法院或仲裁机构委托的工 期鉴定，也包括一方当事人单方委托的工期鉴定或专家证人报告。

1.2.1 工期延误责任鉴定

工期延误责任鉴定主要是对延误事件的识别、延误事件对进度任务的影 响、延误事件对竣工工期的影响等鉴定分析。工期责任可以分为三类：（1）承包人原因延误；（2）发包人原因但不可补偿延误；（3）发包人原因可补偿延误。其中第 1 类的工期风险责任由承包人承担，第 2、3 类的工期风险责任由发包人承担。

1.2.2 工期延误时长鉴定

工期延误时长包括因承包人自身原因导致无法按照约定工期完工的时间段，也包括因发包人原因或不可抗力等原因导致承包人客观上无法在合同约 定的工期内完工，进而导致承包人的工期被延误的时间段。

1.2.3 工期延误损失鉴定

工期延误损失鉴定，包括：（1） 承包人工期延误损失，主要包括人工费损失、材料费损失、机械设备及措施使用费损失、企业管理费损失等。 （2）发包人工期延误损失，主要包括逾期竣工违约金、逾期竣工赔偿金 (如交房 违约金、租金损失、其他损失等) 。

1.3.1 质量缺陷及成因鉴定

质量缺陷及成因鉴定是指对工程质量缺陷、安全或使用功能损害状况与某些建设行为的因果关系的鉴定，主要包括：（1）施工质量类鉴定；（2）规划、勘察、设计质量类鉴定；（3）服役工程性能类鉴定；（4）环境变化 对工程质量影响的鉴定；（5） 工程事故类鉴定；（6） 成因类鉴定； （7）工程现状质量类的鉴定。

1.3.2 修复方案鉴定

当工程出现质量缺陷、安全或使用功能损害时，需要根据相关技术规范 提出修复方案，并根据修复方案向责任人主张质量缺陷赔偿责任。修复方案不应降低原工程设计的质量标准，也不得提出过高的质量修复要求。

1.3.3 修复费用鉴定

根据修复方案确定修复费用，修复费用鉴定一般按照重置成本法或鉴定 当期市场价格水平确定。

对工程造价、工期、质量缺陷、修复费用等专门性问题存在争议的，应当由负有举证责任的当事人提出鉴定申请。

当事人主动申请鉴定的，应当在举证期限届满前提出；在庭审中，经人民法院或仲裁机构释明需进行鉴定的，则应当庭或者在人民法院或仲裁机构 明确的期限内提出鉴定申请。

2.1.1 鉴定范围和事项（以造价鉴定为例）

工程造价鉴定通常包括：整体工程造价鉴定、未完工程造价鉴定、固定 总价合同外工程的造价鉴定、优良工程增加费、赶工措施费等。

2.1.2 合理确定鉴定范围和事项

造价鉴定的申请，应结合诉讼策略、诉讼请求、抗辩理由及争议焦点，合理确定鉴定范围和鉴定事项。

鉴定事项和范围应具体明确，与待证事实有关联，在争议部分造价与无争议部分造价可区分时，可仅对争议部分造价申请鉴定。在无法区分时，宜对整体工程造价申请鉴定。

对鉴定事项有异议的，律师应按照《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》  ( 法〔2020〕202 号 ) 第一条及其他法律、司法解释的规定向委托人提出意见。

人民法院或仲裁机构依职权启动鉴定的，当事人应当从各自的诉讼需求 并结合案情提出合理主张，配合做好鉴定有关工作。

当对方当事人就造价、工期、质量等问题申请鉴定时，律师应对鉴定范围、事项和待证事实进行审查，并对对方当事人提供的鉴定材料组织质证，组织提交我方有利的鉴定材料。发现对方当事人申请鉴定的事项与待证事实 无关联或者对证明待证事实无意义的，应当向人民法院或仲裁机构陈述不予 准许的意见。

司法鉴定机构的选定方式有双方协商确定、随机抽选或摇号和竞标相结合和人民法院或仲裁机构依法指定等。

律师应关注鉴定机构和鉴定人的选择，对鉴定机构和鉴定人的选择有异议的，应依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》  ( 法〔2020〕202 号 ) 第三条、第四条及其他法律、司法解释的规定向委托人提出意见。

在双方当事人协商一致的情况下，可共同选定一家鉴定机构，并报请人民法院或仲裁机构进行委托。

在双方协商不成的情况下， 由人民法院或仲裁机构通过随机摇号或摇号和竞标相结合的方式选择。

2022 年 9 月 21 日福建省高级人民法院印发《建设工程价款纠纷鉴定竞 标办法 (试行 ) 》  ( 闽高法〔2022〕107 号 ) 。该办法规定， 自 2022 年 9 月 21 日起拟鉴定事项预估金额在 500 万元以上的，应当适用该办法；预估金 额在 500 万元以下的，可以参照适用该办法。

当采用 3.1 或 3.2 方式无法选择鉴定机构的，人民法院或仲裁机构可以根据案件情况选择与案情最适合的鉴定机构，并依法直接指定鉴定机构开展 鉴定活动。

4.1 鉴定材料的质证

当事人提交鉴定材料环节，律师应关注鉴定材料 (包括补充材料) 须经质证后方可作为鉴定依据。对鉴定材料的质证应当围绕真实性、合法性和关联性提出意见，重点围绕鉴定材料的真实性和关联性进行，力争排除与案涉 工程和双方争议无关的鉴定材料。

设计图纸、竣工图纸原则上应当以原图为准，对于复印的图纸应提供原件核对无误后方可作为鉴定依据。电子版图纸宜经双方技术人员核对无误后共同提交，对未经核对确认的图纸材料及电子文档，应阐明以书面为准的立场。

全面分析和辨识对方的证据材料，对于缺乏有效签章且无其他佐证的无效签证，在质证环节即应明确予以排除；对于有瑕疵及关联性较弱的证据材料，在质证环节应予以特别指出；尤其对涉及金额较大的设计变更、签证单、工作联系单、施工方案等，应特别说明不能作为鉴定依据的理由。

人民法院或仲裁机构在各方当事人对鉴定材料进行了充分质证的基础上， 制作鉴定材料质证笔录，并对鉴定材料进行依法审查和固定，确定最终移送 鉴定机构的鉴定材料。

5.1 现场勘验的启动和勘验笔录

当事人或鉴定机构认为有必要可以向人民法院或仲裁机构申请组织现场勘验。现场勘验应当制作勘验笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过和结果，由勘验人、在场人签字或盖章。必要时， 律师可要求鉴定机构采取拍照或摄像取证的方式，留下影像资料。

当事人可以就勘验事项向人民法院或仲裁机构进行解释和说明，可以请求人民法院或仲裁机构注意勘验中的重要事项。

律师认为对方当事人申请勘验无必要时，可以依据《民事诉讼法》第一百二十四条规定提出不同意申请的意见。

现场勘验可参照《建设工程造价鉴定规范》 (GB/T51262-2017 ) 第 4.6款规定进行。

5.2.1 现场勘验启动前，可先行收集争议事项并交由委托人汇总，作为现场勘验的重点，以提高效率及现场勘验的效果。

5.2.2 鉴于现场勘验的专业性和亲历性，建议当事人委派案涉项目的现场管理人员及造价专业人员参与现场勘验活动。

5.2.3 发包人主张未按图施工，在无其他证据证明时，应积极申请通过现场勘验予以确认。

5.2.4 对实际已施工但未能提供施工图纸、设计变更或签证文件证明的，承包人应积极申请现场勘验予以确认。

5.2.5 对停工或未完工工程，承包人应申请现场勘验，采取文字、图表、 拍照、录像、直接在设计图纸上标注等一种或几种方式相结合，记录现场已完工工程的范围、 内容、施工界面等，对现场遗留的机械、材料、临时设施 和安全防护措施等，应提请鉴定机构现场清点和确认。

5.2.6 现场勘验的表现形式为勘验笔录，其内容应准确和充分反映现场 实际情况。对于图表、文字等无法完整表述的，可要求鉴定机构采取拍照、 录像、绘图、测量、检测等方式进行。

6.1 鉴定意见的质证要点

6.1.1 鉴定机构一般依次出具鉴定意见书征求意见稿、正式的鉴定意见书和补充鉴定。律师应配合当事人依次进行异议或质证，制作连续的记录。

6.1.2 鉴定意见的质证应当具体和明确，对有异议的子目应逐条提出修改意见，并提供详实的修改金额、计算过程及证明材料。

6.1.3 鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。对确定性意见中存在错误或明显有争议的部分，应力争将其从确定性意见中 予以剔除，必要时要求将其列入选择性意见。

对于推断性意见和选择性意见，应重点从鉴定所采纳的鉴定材料着手，从施工程序、行业惯例、资料之间相互矛盾等方面进行质证，说服合议庭在分析、使用鉴定意见时予以采纳或不采纳该鉴定意见。

6.1.4 鉴定意见书有对案件性质、当事人责任进行认定和内容或其他以鉴代审的情形，律师应提请人民法院或仲裁机构进行审查。

6.2.1 工程量少计、多计或重复计算的质证

工程量的核对专业性强、工作量大，律师可提请法庭允许当事人委派造价专业人士参与，以利于工程量核对的准确性、客观性和提高核对效率。

6.2.2 材料价格的质证

对材料价格的质证，首先应核实该价格是否符合合同的约定，主要包括：材料价格是裸价还是综合单价；是料场价还是出场价；是否应加上运距费、采保费；对约定不下浮的签证是否要计算下浮优惠率等。

对于合同约定不明确，如信息价是指综合价还是具体品牌价等，需在质证环节予以明确。

对于材料品牌明确，但缺乏有效询价记录的情形，可由鉴定机构通过专门的询价程序予以确定。

6.2.3 未完工项目安全文明费的质证

对未完工项目安全文明费的计算，可按实际投入情况提出质证意见。对不可移动设施，如场内道路、围墙、水电管网、排水设施、洗车台、安防设施、办公及生活设施等，在项目开工时已一次性投入的，应争取全额计算；对可移动设施，如办公及生活区活动板房等，应考虑其拆安费用及租赁或折 旧费用。在所有临时设施及安全文明投入费用汇总计算后，结合未完工的原 因和责任进行认定。

6.2.4 现场签证的质证

律师应注意对不合规签证和虚假签证的甄别，如将已纳入合同内计价的项目又另行制作签证的，为不合规签证；如虚列工程量、虚构事实、时间前后矛盾、签字或印章虚假等为虚假签证。若鉴定意见中对上述签证予以计价 的，应结合质证意见主张从鉴定造价中扣减。

6.2.5 设计变更的质证

当招标文件或施工合同明确约定深化设计及设计变更不予调整合同价款的，质证中一般不应主张调整；虽然合同约定设计变更不调整合同价款，但若该变更是因原设计方案或图纸有重大错误或重大功能欠缺引起时，质证中可从公平合理角度主张调整合同价款；如合同没有明确约定的，可从导致设 计变更的原因和责任的角度进行分析和质证，对由于承包人原因所导致的设 计变更一般不应主张另行计价。

6.2.6 未按图施工部分的质证

对于未按图施工的质证应结合现场勘验，以及质量问题一并予以考虑。未按图施工可区分为设计图某一内容没有施工、改变了设计图做法、未按照设计进行施工、施工的内容与设计不符等不同情形。对于某一内容未施工， 通常可主张直接扣减；对于施工内容不符合设计要求，则应区分是否需要另行主张，或是要求承包人整改至满足设计要求为止。

6.2.7 计价依据的质证

根据《建设工程造价鉴定规范》  ( GB/T 51262-2017 ) 第5.1.2 款、第 5.3.1 款之规定，造价鉴定应依据合同约定的原则计价。对于存在多个施工合同的情形，应首先判断鉴定所依据的合同以及该合同的效力，然后针对鉴定意见是否符合合同约定的计价原则，以及鉴定意见参照无效合同计价条款 的情况发表质证意见。

7.1 申请鉴定人出庭

当事人就鉴定意见提出异议后，对鉴定机构的书面答复仍有异议的，人民法院或仲裁机构应当通知鉴定人出庭，接受当事人的质询。

必要时，律师可建议当事人在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，对案件事实所涉及的专业问 题提出意见，或者就鉴定意见中的专业性问题与鉴定人员进行对质。

7.3.1 审查鉴定机构是否具备相应资质 (若有规定的) ，鉴定人是否具 备专业执业资格并符合等级要求，鉴定程序是否合法，鉴定意见是否符合法 定形式要求，鉴定意见是否存在不能被作为证据使用的其他情形。

7.3.2 对鉴定意见中存在的争议问题，可通过当庭发问的方式，提示法庭充分注意；对鉴定意见中错误的内容，应提出具体明确的修改依据，要求出具补充鉴定意见予以修改。

7.3.3对在鉴定意见书征求意见稿异议或质证中未被鉴定机构采纳的意见，可以通过庭审质证进一步阐明观点和看法。

当鉴定意见的金额与诉讼请求金额存在明显差异时，律师可建议当事人考虑变更诉讼请求， 以最大限度地维护当事人正当权益，减少不必要诉讼成本。变更诉讼请求应当在一审辩论结束前提出。

- 7 -
调解与和解

1.1 调解定义：是指中立的第三方在双方或各方当事人之间进行居中调停，促成各方矛盾纠纷的化解的一项机制。

1.2 调解类型：主要分为诉讼调解、仲裁调解、行政调解、人民调解。本指引仅指诉讼调解 ( 以下简称 “调解”) 。

1.3 调解的基本原则

1.3.1 当事人各方在调解的过程中应遵循自愿原则和合法原则。

1.3.2 当事人的各项诉讼程序性权利并不会因为调解活动的展开而视作自愿放弃。

1.3.3 不得处分案外第三人、国家或集体所有的权益，不得恶意调解、 虚假诉讼。

1.4.1 诉前阶段及送达起诉状副本期间；

1.4.2 财产保全完成后；

1.4.3 首次召开庭前会议或开庭审理前；

1.4.4 第一次庭审结束后；

1.4.5 工程造价鉴定书出具后。

1.5 诉讼调解的方式

1.5.1 当事人自行协商调解；

1.5.2 在法官主持下调解；

1.6 调解协议的达成、生效与执行

1.6.1调解协议的达成

（1）调解协议经当事人各方签名或盖章后成立；

（2） 前款规定情形，根据当事人的请求，人民法院制作调解笔录并出具调解书。

1.6.2调解协议的生效

（1）当事人各方在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的；

（2）前款规定情形，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。

1.6.3 调解协议的执行

（1） 经由人民法院诉讼调解后达成调解协议由出院出具的调解书，经双方当事人签收后具备强制执行力；

（2） 一方当事人不履行经司法确认的调解协议、调解书所确定的法律义务的，另一方当事人有权依照经司法确认的调解协议、调解书向人民法院 申请强制执行。

1.7.1 前期准备工作注意事项

调解思路的提出从利于解决争议双方的角度出发，求同存异；首先从利于双方共同关注事项的解决谈起，先搁置争议事项，对争议小的事项努力达成共识，对最终的遗留争议事项再着重分析争议继续的损失和解决问题退让的让步损失进行比较，并综合分析时间价值和争议遗留给双方造成的困扰和 损失，促成调解的达成。

（1）在调解前，代理律师应征询当事人意见，是否愿意调解；

（2）若当事人愿意调解的，代理律师可结合案件情况给予当事人调解建议或与当事人协商调解方案，并会同当事人研究确定调解策略和方案，并对双方待解决的事项进行分析，利于调解的推进和方案的拟定；

（3）代理律师应在调解开始前取得当事人对于调解方案的授权，包括当事人能接受的最大限度的调解方案，以便于律师有效参与调解。

1.7.2 调解过程工作注意事项

（1）调解方案充分征求当事人的意见，代理律师应参照当事人的意愿， 配合当事人做好谈判、调解工作，尽可能为当事人争取合法权益；

（2）代理律师需要时刻注意当事人的要求，未经当事人允许，不能向相对方做出让步或承诺，也不能向相对方透露谈判信息；

（3）代理律师可与相对方交换调解方案，并通过法庭与相对方沟通， 或双方直接协商、调解、谈判等。

1.7.3其他需注意事项

（1）根据委托人的意愿，除了工程款的总额、逾期付款利息、工程款 项支付时间和方式外，还应关注是否在工期、质量、安全文明施工等方面有违约事项，在分析违约原因的基础上对免除、减轻违约责任在调解方案中一 并综合考虑。

（2）根据委托人的意愿，关注已完工程及工程资料移交的程序、范围、 时间，力争明确移交已完工程及工程资料的时间和范围及可能存在的违约责 任，调解协议的达成能有效解决争议，尽量在后期执行过程中利于调解内容 的落实执行。

（3）对于委托人未参与的调解，最终达成的调解协议的调解内容应经委托人确认后，并做好委托人确认的证据收集保留工作，代理律师方予以签 署调解协议和调解笔录。

建设工程合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前，或在诉讼、仲裁过程中，当事人双方可自行和解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。

和解双方事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。

当事人双方可根据案件事实结合争议事项，参照法律规定、合同约定、 交易习惯，以平等、互谅的原则寻求和解方案。

和解过程中，可选择一揽子的方式解决双方全部争议事项，也可对部分争议事项先协商一致，其余争议事项留待后续解决。

在和解过程中，应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议、备忘录等书面文件并给予签署确认，最终达成一致意见的，可就解决 争议事项达成的合意形成和解协议交双方授权人员签字、加盖公章或合同章。

如双方无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见，亦可对施工过程中的事实情况进行确认，固定事实，以有利于继续协商或进行诉讼。

参照本章第一节第 1.7 条。

8.1 发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，在对方当事人未按时主动履行义务时，律师应当提醒委托人及时申请强制执行。

8.2 向法院申请强制执行时，应制作强制执行申请书。申请书内容应包括执行依据、 申请执行的理由、 申请事项、执行标的。

8.3 申请强制执行时，应向法院提交下列文件：

（1）根据各法院要求，提交相应份数的强制执行申请书、生效法律文 书复印件；

（2）原诉讼保全相关资料及申请执行人所了解的被执行人的财产状况；

（3）申请执行人的身份证明及相关委托代理材料；

（4）其他应当提交的文件或证件。

8.4 发生法律效力的民事判决、裁定，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或财产所在地人民法 院执行。

8.5 申请执行的期限为两年，从法律文书规定履行期限的最后一 日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一 日起算。

8.6.1依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十三条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

（1）申请人表示可以延期执行的；

（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；

（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承 受人的；

（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

8.6.2 中止的情形消失后，恢复执行。

8.6.3 申请恢复执行原生效法律文书，适用《民事诉讼法》第二百四十六条申请执行期间的规定。申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期限的最后一 日起重新计算。

8.7.1 在执行过程中双方当事人可以自愿达成和解协议。

8.7.2 申请执行人与被执行人达成和解协议后可以向人民法院申请中止执行或者撤回执行申请。

8.7.3 若一方当事人不履行或者不完全履行在执行过程中双方当事人自愿达成的和解协议，则对方当事人有权申请恢复原生效法律文书的执行，也 可以依法向人民法院就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，要求对方按 照执行和解协议承担责任。

8.8.1 建设工程案件执行具有标的大、执行期限长、执行环节多等特点， 律师在代理案件过程中，应当谨慎处理如下事项：

（1）及时申请执行，切勿使案件超过申请执行的法定期限。

（2）对已经采取查封、冻结措施的财产，在执行期间要及时做好续封工作，防止被执行人转移财产。

8.8.2 在提起执行申请之前，建议充分做好对被执行人财产的摸底工作。对以房抵债的履行方式、执行和解方案，应就在建或已竣工的工程以及相关 房产是否存在抵押、销售等情况进行尽职调查。

1.1.1 案件办结后，律师制作的结案报告一般包括以下信息：

（3）立案日期、结案日期；

1.2.1 案件办结后，律师可对办理的案件从以下方面进行诉讼总结：

（1）合适的代理方向、代理思路及代理方案；

（2）如何在处理该类案件时提升办案效率；

（3）在案件的处理过程中有新的收获和体会；

（4）是否存在自己认为处理得不够妥当之处；

（5）借鉴对方律师在办理本案过程中值得学习的良好经验；

1.2.2 观点总结

建设工程施工合同纠纷案情较普通民商事纠纷更加复杂，总结时需要注意此类案件的争议问题，包括但不限于：

（1） 实际施工人的诉讼主体资格；

（2） 合同效力、合同解除；

（3） 转包、挂靠的区分；

（4） 明知挂靠与不明知挂靠的区分；

（5） 工程款结算；

（6） 未完工工程的质量认定、鉴定；

（7） 已付工程款的确认；

（9） 公司、项目部印章的鉴定；

（10）优先受偿权的行使期限、行使方式、放弃；

（11）工抵房问题；

2.1 律师在办理建设工程施工合同纠纷案件的日常工作时，应及时汇总并制作目录，按相关规律整理案卷材料。

2.2 律师业务档案需按年度和一案一卷、一卷一号的原则进行立卷。

2.3 立卷归档一般应包括以下材料：

（1）律师事务所批办单；

（3）委托书 (委托代理协议、授权委托书) ；

（4）起诉书、上诉状或答辩状；

（6）会见当事人谈话笔录；

（7）证据和调查材料 (证人证言、书证) ；

（8）诉讼保全申请书、证据保全申请书、先行给付申请书和法院裁定书；

（9）承办律师代理意见；

（10）集体讨论记录；

（12）出庭通知书；

（14）判决书、裁定书、调解书、上诉书；

2.4 有条件的，应将前述归档材料扫描成电子材料归档。

10月26日（周四），大鱼对谈上海理振律师事务所主任、星娱乐法创始人李振武，一起聊聊「当娱乐法不再神秘，还有哪些业务机会被我们忽视」。

10月31日（周二），大鱼对谈世辉律师事务所合伙人王新锐，一起聊聊「数据合规管理常态化下，律师可否“向前一步”」。

10月31日（周二），新则律师执行实务论坛围绕「知难而进，破局重生」主题，邀请多位资深律师进行分享。

时常错过新则的推送？

按下图操作，与新则一起日拱一卒吧。