组织淫秽表演罪四大无罪辩护要点 丨待整理

来源公众号：刑辩律师蔡家旭、发布时间：2024年1月17日 20:54

组织淫秽表演罪，可以拆分为“组织”和“淫秽表演”，也就是说，构成该罪必须同时存在这两个行为。如果没有组织行为，不属于组织者，当然不构成本罪。

《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》关于本罪部分指出：“组织”是指策划表演过程，纠集、招募、雇用表演者，寻找、租用表演场地，招揽观众等组织演出的行为。组织的表现形式是多样的，是指在组织淫秽表演过程中起到纠集、组织、指挥、协调等作用，有的在组织淫秽表演过程中的各个环节都发挥组织作用，也有的只是在其中某一个或几个环节发挥作用，有的组织行为是独立进行的，有的组织行为则是受到总的组织者的指示。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称“立案追诉标准”）第八十六条 ［组织淫秽表演案（刑法第三百六十五条）］以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）组织表演者进行裸体表演的；

（二）组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；

（三）组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；

（四）其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。

根据上述立案追诉标准之规定，组织行为包括了“策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段”。

因此，如果有证据证明当事人并无上述组织行为，或者司法机关掌握的证据无法证明或者不足以证明当事人存在上述组织行为，那么当事人就不构成本罪。

案例一：罗某某不起诉案

不起诉案号：内东区检公诉刑不诉〔2019〕8号不起诉决定书

内江市东江区人民检察院认为：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为内江市公安局东兴区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。罗某某进行日常管理的“酒月风”娱乐中心确实存在淫秽表演，但证实罗某某以策划、招募、雇用、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对罗某某不起诉。

案例二：潘某某不起诉案

不起诉案号：眉东检公诉刑不诉〔2015〕4号不起诉决定书

眉山市东坡区人民检察院审查查明：2014年10月4日至10月9日，潘某甲（另案处理）经与位于眉山市东坡区**街与**路*段交汇处“***”歌舞厅管理人员即汪某某（另案处理）商定后，在该歌舞厅组织潘某乙等人以跳裸体舞的方式进行淫秽表演。歌舞厅老板即孟某某（另案处理）为获取非法利益，安排汪某某等人进行协调管理。期间，被不起诉人潘某某担任该场表演的主持人。

该院认为，潘某某的行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对潘某某不起诉。

眉山市东坡区人民检察院认为潘某某不构成犯罪，我认为最重要的原因就是本案的潘某某不符合本罪的主体要求，不属于组织者，没有组织行为。

《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》关于本罪部分其中亦指出：表演者不构成本罪。对于犯罪分子雇用的服务员，一般可不按照犯罪处理。

案例三：曾某某不起诉案

不起诉案号：常武检公诉刑不诉〔2016〕179号

常德市武陵区人民检察院查明事实：2016年1月22日0时许，犯罪嫌疑人曾某某介绍、组织其手下的KTV“小姐”蒋某某、陆某某、黄某某、涂某某、袁某某5人在常德市**ＫＴＶ323包房内与客人谢某甲、唐某某、梅某某、谢某乙、周某某进行“裸嗨”，包房DJ服务员戚某某负责望风。

检察院观点：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为常德市公安局武陵分局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不足以确实充分的证明曾某某的组织行为，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对曾某某不起诉。

本罪成立必备的第二个行为，即“淫秽表演”，那么是否存在淫秽表演就是成立本罪的关键之一。

立案追诉标准关于本罪具体细化了四种情形，分别为：组织表演者进行裸体表演的；组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。

所谓“裸体”，根据现代汉语词典的定义，分别为“光着身子”或者“人光着的身体”。也就是一丝不挂。

其中第四种“其他情形”应当与前三种情形具有相当性，不能任意解释。

因此，如果没有证据证明或者证据不足以证明存在上述情形，则不构成本罪。

另外，上述立案追诉标准规定的情形是针对表演者的。如果参与者或者观众出现规定情形，但表演者并没有，也不构成本罪。

组织淫秽表演罪属于故意犯罪，当事人主观上必须具有犯罪故意。

根据《刑法》第十四条第一款：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

因此，如果当事人并不明知相关组织淫秽表演行为，主观上不存在犯罪故意，则不构成该罪。

案例：刘某某不起诉案

不起诉案号：佛南检公诉刑不诉〔2020〕163号不起诉决定书

佛山市南海区人民检察院查明事实：黄某某作为**广场**酒吧的运营总监（负责人），为新开张不久的酒吧增加人气、收入、知名度，于2019年9月11日策划邀请表演女团“**”于9月14日、15日到酒吧表演湿身派对，并征得犯罪嫌疑人刘某某、法人代表赖某某（另案处理）等七名股东的同意，2019年9月13日，黄某某以12600元的价钱雇请表演女团何某某、林某某、罗某甲（另案处理）前来酒吧进行“湿身”表演，黄某某接待三人，并要求三人表演时尽可能大尺度且不能穿外套，2019年9月14日0时许，表演女团何某某三人到达酒吧进行“湿身”表演，三人在该酒吧的舞台登台表演，身穿比基尼三点式，期间邀请男嘉宾罗某乙上台互动，将罗某乙按坐在舞台中间的一张凳子上，然后由何某某坐在其大腿上扭动着屁股，接着脱掉了罗某乙的外裤和上衣，上身裸露，内裤没有脱，由何某某骑坐在罗某乙的大腿上继续扭动屁股，并用手进行摸胸表演，然后又把罗某乙拉起来推倒在地上，由何某某用屁股蹲坐在罗某乙的头部，把啤酒倒在何某某内裤里然后溅射到罗某乙的头上，其动作性感挑逗、模拟性行为，引起场下观众约200人欢呼尖叫，并被部分观众拍摄影片流传于互联网，经鉴定，该表演视频属于淫秽物品。

检察院观点：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为佛山市公安局南海分局认定的刘某某涉嫌组织淫秽表演的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对刘某某不起诉。

经过公开查询，我查阅到本案的黄某某（即运营总监）已被检察院以本罪起诉到法院。但为何作为股东的刘某某却被检察院不起诉？我认为可能跟本案证明刘某某主观上具有犯罪故意的证据不足有一定关系，或者本案涉及单位犯罪，但刘某某可能不属于刑法规定需要并罚的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”这一范畴。

根据已知信息，刘某某为股东，但无其他职务。我们都知道，在实践中，很多公司的股东并不负责经营管理，只是单纯投资，或者对于权限有具体分工。如果股东并未参与公司相关的犯罪活动，并非直接负责的主管人员和其他直接责任人员，或者对公司相关的犯罪活动不明知，主观上没有犯罪故意，则股东不应当承担相应的刑事责任。

根据《刑事诉讼法》第十二条之规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

因此，在没有被人民法院依法判决有罪之前，任何人都是无罪的。即便是检察院认为当事人犯罪情节轻微，从而对其不起诉，在法律上仍应当被视为无罪。

对辩护律师而言，则要根据案件具体情况，利用好如今广泛适用的认罪认罚制度，对符合法律规定的，积极在检察院阶段争取当事人合法权益最大化。

案例一：颜某某不起诉案

不起诉案号：西检刑不诉〔2021〕20041号

杭州市西湖区人民检察院依法审查查明：2020年7月至同年10月期间，被不起诉人颜某某就职于杭州**网络科技有限公司，在明知该公司所经营的“夜*”、“优*”两款一对一视频直播平台存在淫秽视频表演的情况，仍协助公司股东郑某某（另案处理）处置公司日常运营工作，内容包含招募女主播、审核注册信息、处理投诉等，期间获取违法所得共计人民币25966.9元。案发后，被不起诉人颜某某已经全额退出违法所得。

检察院观点：本院认为，被不起诉人颜某某协助他人利用网络视频组织淫秽表演，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织淫秽表演罪追究其刑事责任，但犯罪情节轻微，具有如下从轻或者减轻情节：1.法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；2.在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻处罚。3.自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理；4.无违法犯罪记录，系初犯；5.受雇工作时间短，且已全额退赃。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对颜某某作不起诉处理。退至本院的违法所得人民币25966.9元依法予以追缴。

案例二：张某某不起诉案

不起诉案号：涵检公刑不诉〔2020〕3号

检察院观点：本院认为，犯罪嫌疑人张某某伙同同案人黄某某等人,组织进行淫秽表演三次，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织淫秽表演罪追究其刑事责任。鉴于被不起诉人张某某系初犯、偶犯，自动投案后能如实供述犯罪的事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，系自首。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对张某某不起诉。