刘笛：淫秽直播表演相关犯罪和辩护 丨待整理

来源公众号：靖霖律师事务所、发布时间：2024年1月17日 13:03

2024年1月13日，内蒙古自治区通辽市公安局通报，通辽市公安局科尔沁分局破获一起辐射全国的特大网络组织淫秽表演案，涉黄App涉及注册用户达十余万人、女主播4000名，涉案资金流水累计近亿元，成功端掉3个涉黄主体App，抓获涉案人员13人。

涉黄、涉诈一直是威胁着直播业态，尤其是直播平台和主播的暗流。本案暂被公安机关认定为组织淫秽表演罪，和相邻的传播淫秽物品牟利罪都是较重的罪名。除此之外，尚有帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪三个较轻的罪名也可能适用于此类案件，本文将着重介绍上述五个罪名的界分并考虑各罪主要的辩护方向。

一、传播淫秽物品牟利罪

《刑法》第三百六十三条 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本罪是直播平台或主播可能涉及罪名中最重的，上限是无期徒刑。“情节严重”和“情节特别严重”的门槛也很低，传播淫秽视频文件一百个、注册会员一千人或者获利五万元即为“情节严重”、传播淫秽视频五百个、注册会员五千人或者获利二十五万元即为“情节特别严重”。这样的数量标准对于稍具规模的直播网站/平台来说是很容易达到的，也就是说，一旦被认定为本罪，就很容易面临三到十年甚至十年以上有期徒刑、无期徒刑。

因此，对于本罪的辩护，关键在于定性之辩，即不应认定为传播淫秽物品牟利罪（可能改采其他罪名）。辩护的核心是考察平台提供的是直播视频流推送还是视频文件？

传播淫秽物品罪中的犯罪对象是“物品”，也就是淫秽信息的“承载物”。司法解释中列举了视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等六种形式。这些形式的共有特征是可独立存在（因此可计数）和可复现。

之所以强调可计数特征，是因为司法解释规定本罪定罪、量刑的罪量标准是以淫秽物品的数量计量的。不可计数的视频流，就明显与本罪的对象相异（不类似），不应归纳于“等”的范围之内。同时，实务中一则难以将视频流确实地转化为数量，二则难以固定视频流作为证据。因此，将视频流作为本罪对象，存在理论和现实的双重困难。

之所以强调可复现特征，则是因为我国刑法分则除了本罪之外，还规定有两个单独的罪名：组织播放淫秽音像制品罪和组织淫秽表演罪。尤其是组织播放淫秽音像制品罪的设立，非常明显地表明我国刑法分则认为“播放淫秽音像制品上的信息”与“传播淫秽音像制品本身”是两类不同的行为，社会危害性也不相同（组织播放淫秽音像制品罪上限为十年有期徒刑）。因此，提供不可复现的视频流，更类似播放淫秽音像制品或提供淫秽表演，而相异于传播淫秽物品。

综上所述，对于仅提供直播视频流推送，而不提供视频文件的直播平台和主播，不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。即使观看者自行录制屏幕制成淫秽视频，也不是直播平台或主播的行为，不能归责于直播平台或主播。

《刑法》第三百六十五条 组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织淫秽表演罪是直播平台可能涉嫌罪名中较重的，原因是本罪“情节较重”的标准目前没有硬性规定，而相邻罪名传播淫秽物品牟利罪的“情节严重”“情节特别严重”的标准又很低；如果司法机关援引该罪罪量标准作为参考，则很容易认定为“情节严重”。同时，本罪第二档量刑区间又很大（三到十年有期徒刑），如此一来，司法机关的自由裁量空间就非常大。

对于本罪的辩护需要在两个方面重点发力，一是定性的辩护，二是量刑的辩护。

首先着重于定性辩护，是因为相近罪名帮助信息网络犯罪活动罪或非法利用信息网络罪都是轻罪——两罪的最高刑都仅为三年有期徒刑。

区分本罪和两个轻罪的要点是是否具有“组织”行为，或者说具有“组织者的特征”。按照最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第八十六条，“组织淫秽表演”被详解为“策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演”。对于“策划、招募、强迫、雇佣、提供资金”五项行为，通常来说行为特征更加明显（尤其“招募、强迫、雇佣”都要求平台对主播具有工作安排甚至人身上的控制力，这是非常少见的），认定起来争议会小一些。但是“引诱”和“提供场地”则认定较为模糊，容易引起争议。

互联网空间已经越来越常见地被纳入“场地”的范围，甚至在部分案件中认定为“公共场所”。但是，对于本罪而言，要求提供的是“进行淫秽表演的场所”，而直播中主播进行淫秽表演的场地，通常是主播自行决定的物理空间，因此不宜认为直播平台“提供场所”。

“引诱”是含义最模糊，最易于为司法机关所利用的。类似通辽公安机关通报的案件，侦查机关即以“聊天平台以高达40%的‘赏金’在短时间内聚拢起大量女主播和App用户”作为一种“引诱”行为，从而定性为组织淫秽表演罪。但是，这种认定不能说是严谨的。“引诱”行为的核心应该是“令原本不具有淫秽表演意图的人产生淫秽表演意图”。而通报案件中的聊天平台，并不区分提供淫秽表演和不提供淫秽表演的提成差异。无论是否提供淫秽表演，平台给主播的回报是相同的，也就是说，平台并没有对淫秽表演给予特殊优待。既然没有特殊优待，就没有提供“令原本不进行淫秽表演的人进行淫秽表演的原因力”，不应当认为“组织”行为。

三、帮助信息网络犯罪活动罪

第二百八十七条之二 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

对于搭建直播频台/即时聊天APP涉淫秽表演的案件，以帮助信息网络犯罪活动罪进行辩护具有比较好的平衡性。这些行为的核心是为进行淫秽表演的主播提供了互联网上的中介服务、视频流的推送服务以及支付结算帮助。淫秽直播不是刑法意义上的“卖淫”，提供中介服务并不触犯介绍卖淫罪；提供视频流推送可以纳入本罪刑法条文的“提供通讯传输等技术支持”；而提供刷礼物等资金结算渠道则可纳入“提供支付结算等帮助”的范围之内。因此，为淫秽直播搭建直播平台/即时聊天APP的行为，可以较好地为本罪罪状所覆盖。

但是，认定为帮助信息网络犯罪活动罪也有一个明显障碍，即本罪要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”。对于独自进行淫秽直播的主播，难以认定为任何犯罪（《刑事审判参考》第641号“方惠茹传播物品牟利案”认为属于传播淫秽物品犯罪，与《刑事审判参考》第673、770号裁判规则不一致。也不能回答本文第一节提出的疑问），而更适合评价为违法行为。而帮助信息网络犯罪活动罪要求为“犯罪行为”提供帮助，而不能为“违法行为”提供帮助。因此，在主播独自表演且不提供如视频切片等淫秽视频、图片、音频的情况下，认定为本罪也有理论上的缺陷。不过，对于在平台上有行为人进行组织淫秽表演的情形，平台可以适用帮助信息网络犯罪活动罪。

四、非法利用信息网络罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪

第二百八十七条之一 利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

对于搭建直播平台/即时聊天APP涉淫秽表演的案件，最适宜的定罪当属非法利用信息网络罪。此类案件中，直播平台或聊天APP上并通常不直接载有淫秽视频、图片、音频、短信息等淫秽物品，（虽然并不排除一些直播间预览图或者主播头像等宣传资源可能被认定为淫秽图片、淫秽信息的情形，但这并非此类行为的主要特征，属于案件的附随部分，不宜作为定罪量刑的根据。）

但是，该平台/聊天APP却是提供淫秽表演的主播的信息发布场所，同时，所推送的视频流本身即属于违法活动的（实况）信息。如果通过超高比例的提成分配、自动或人工检测的“尺度”设置等环节，可以证实平台明知发布信息的主播提供的是淫秽表演，则平台的行为属于“为违法犯罪活动发布信息”，能够适用本罪。

第二百八十六条之一 网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

（一）致使违法信息大量传播的；

（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；

（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；

（四）有其他严重情节的。

考虑另一种情形：如果平台上既有合法的直播，也有淫秽直播，平台未对淫秽直播采取特别的优待措施，也没有明显的超出一般直播平台的功能、服务，未收取异常的提成费用等——总之，不能推定平台明知主播提供的是淫秽直播的情形。

由于平台所发布的信息并不专属违法犯罪活动信息，也难以在具体某次直播推送中确证平台知晓推送的视频流是淫秽信息，适用帮助信息网络犯罪活动罪或非法利用信息网络罪就有一定困难。

在此情形下，为弥补“主观明知”环节的不足，以经行政机关责令改正而不改正作为罪状[第（一）项 致使违法信息大量传播的]的拒不履行信息网络安全管理义务罪就是更适切的罪名。

五、直播平台设立于境外的情形

此类直播平台/聊天APP设立于境外是并不鲜见的情形，其法律评价是非常值得探讨的。此处我们讨论直播内容和直播平台的设立在平台所在国属合法的情形（例如：未成年人色情、“冰恋”等相对一般色情内容受到更多国家法律的禁止）。

首先，组织淫秽表演罪的量刑因素无明确规定，其情节的认定通常既考虑组织表演的对象（如是否包含未成年人）、方式（如是否具有暴力、威胁成分）、次数、规模等，也考虑观看表演的人数和影响。如此一来，司法机关认为被组织进行淫秽表演的人员或观看的人员身处中国大陆的，都可能影响中国大陆的社会管理秩序，具有社会危害性。只有组织身处境外的中国公民对身处境外的中国公民进行淫秽表演的（即在国外收看在境外进行表演的淫秽直播），才不认定为犯罪。

但是这样的认定有明显的缺陷：即组织淫秽表演的“地点”问题，如果认为“淫秽表演”的“场所”是互联网空间，则该互联网空间所在的法域允许淫秽表演，不能构成犯罪。如果认为组织淫秽表演的场所是主播所在的物理空间，则该空间并非由网站建立者所提供或管领、控制。

其次，对于传播淫秽物品牟利罪和非法利用信息网络罪。如果该平台/APP并不对大陆互联网开放访问（即需要非法使用VPN才能访问），则难以认为对大陆的社会管理秩序有刑法意义上的侵犯。如果大陆居民使用“翻墙”软件登录上述网站，则属于访客通过“翻墙”（非法使用VPN）这一主动行为将该平台/APP所传播的淫秽物品或违法信息引入中国大陆的互联网空间，不应归责于平台/APP的建立者。（类似地，最常见的情形即在“推特”等社交媒体上发布或转发成人内容，不应认定为犯罪。）即使该平台/APP对中国大陆开放访问，由于该网站运营所受的法律规制并不禁止对中国大陆开放，其运营行为不负有维护中国大陆社会秩序的法律义务，仍不宜直接认定为构成犯罪。

最后，对于帮助信息网络犯罪活动罪而言，由于在上述平台发布一般成人内容不构成犯罪，平台搭建者不涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪而言，由于行政主管机关对对应网站不具有管理权限，搭建者也不会触犯拒不履行信息网络安全管理义务罪。

上海靖予霖律师事务所

新型犯罪研究与辩护部主任

同济大学硕士学位，华东政法大学校外授课专家。国家信息安全测评中心注册信息安全专业人员（CISP-PIP）；上海新闻广播《问律师》栏目嘉宾；我所青年律师工作委员会副主任，2021年度先进个人；第九届世界华语辩论锦标赛青年组冠军。

曾为华为、京东等知名CT、IT企业服务多年，积累了大量B2B专业服务履历。熟悉现代企业经营管理模式，具有丰富的通信及互联网专业知识和行业经验。具备面向企业的刑事风险防控、合规流程设计和合规方案落地经验。为企业合法、稳健经营提供助力。

参与办理一系列新型、疑难、重大、复杂案件，部分取得一定辩护效果，有助于维护当事人合法权益及案件公正处理。