新型隐性受贿案件的适法统一 丨待整理

来源公众号：办案指引、发布时间：2026年6月3日 19:51

2026年4月30日，由中国刑法学研究会、上海高院指导，上海二中院与华东政法大学联合主办的“职务犯罪审判研究与实践基地”揭牌活动暨第五期“至正·理论实务同行”刑事审判研讨会（点击查看）在上海二中院举行。本次研讨会聚焦“新型隐性受贿案件的适法统一”主题，采用“理论实务2＋2”与谈形式，现将研讨内容整理如下：

利用职务便利购买原始股谋利行为的

案例1：国有证券公司总经理张某在组织开展对B公司的IPO保荐业务过程中，与B公司总经理王某约定以每股4元的价格购买该公司原始股100万股，由其朋友代持，并支付400万元股权转让款。二人还约定若B公司IPO失败或新股破发等，由B公司回购股权并补足利润差价。后B公司成功上市，发行价为12元。张某持有的股份解禁后的首个交易日收盘价为16元。数日后，张某将上述股票以均价20元的价格全部卖出，得款约2,000万元。

案例2：国有证券公司经理赵某在组织开展对C公司的IPO保荐业务过程中，与C公司老板钱某约定以每股6元的价格购买该公司原始股50万股并由钱某代持，待C公司成功上市，扣除股权转让款后获利归赵某所有。同期C公司发行原始股的均价为每股10元。后C公司成功上市，发行价为15元。上述股票解禁后的首个交易日收盘价为20元。后赵某通过钱某不断买卖涉案股票，并于半年后以均价18元的价格全部卖出，扣除300万元股权转让款，赵某得款约600万元。

实践中，对于利用职务便利购买原始股谋利的行为是否构成受贿罪及受贿数额如何认定，存有争议。如针对案例1、2，第一种观点认为，张某、赵某具备投资原始股的渠道和能力，二人以相对合理的价格购买原始股，相关交易安排均系正常市场操作，且原始股的预期收益不确定，不属于受贿罪的对象，二人均不构成受贿罪。第二种观点认为，二人利用职务便利购买原始股，并通过各种方式排除交易风险，具有权钱交易的本质特征，均构成受贿罪。受贿数额应以案发时价格扣除成本后的实际获利来计算，分别为1,600万元（案发时得款2,000万元减去成本400万元）和600万元（案发时得款）。第三种观点认为，张某、赵某的行为构成受贿罪，受贿数额应以扣除成本后受贿行为所产生的自然收益计算，排除个人交易等因素对股票收益的影响，分别为1,600万元和700万元（以解禁后首个交易日收盘价计算价值1,000万元，减去成本300万元）。

前述争议的焦点在于，利用职务便利购买原始股谋利行为的定性和数额认定。虽然《贪污贿赂解释二》对此做了原则规定，但仍有必要探讨较为系统的审判思路和方法。经过研讨，形成以下倾向性意见：

首先，关于利用职务便利购买原始股谋利的行为是否构成受贿罪，需要从三个方面进行整体把握。一是把握原始股的典型特征。原始股是公司在上市（IPO）之前发行的股份，其典型特征包括：第一，价格较低。通常按照公司净资产定价或协商定价，远低于上市后二级市场的交易价格，投资者主要看重其巨大增值预期。第二，发行对象特定与交易场所特殊。根据《证券法》《公司法》等规定，原始股一般仅面向创始人团队、核心高管、骨干和早期员工、机构投资者（VC/PE）以及少量真实出资的特殊关系人，通过协议转让等方式非公开发行。普通投资者直接购买优质公司原始股的渠道非常有限，一般仅可间接投资或参与新三板、四板市场投资。第三，高风险、高收益、周期长、流动性受限。原始股成功上市后持有者可能获得数十倍收益，若上市失败或经营不善也可能血本无归，且通常设有禁售期，预期收益并不确定。第四，融资轮次较多，价格不断变化。临近上市突击入股可能承担上市失败的风险较低，但价格升高、禁售期变长带来的风险却有所上升。把握上述特征，是准确区分正常投资和权钱交易的前提。

二是判断是否具备权钱交易的本质特征。对此应采用穿透式审查方法，进行实质化认定。第一，涉案原始股是否具有稀缺性。一般而言，普通投资者直接购买优质公司原始股的机会非常少。具体可结合公司经营状况、融资轮次、市场情况、发行原因、发行范围和数量、投资原始股的渠道等作综合判断。第二，涉案原始股的预期收益是否明确。一般而言，原始股的预期收益并不确定，但若为了权钱交易和利益输送，双方会尽量使预期收益确定化。例如，利用职务便利在市场上升周期购买优质公司的原始股，通常便具有较确定的收益预期；若再通过压低交易价格、选择时机突击入股、约定高价回购、补足利润、获利还本等特殊条款，以进一步消解受贿人的投资风险，则该原始股更加符合受贿对象的确定性要求。第三，购买原始股是否利用了职务便利或职权影响力，体现权力对价。可结合受贿人与涉案公司是否具有职务制约或请托关系、是否为涉案公司谋取利益、购买原始股的原因、时机、对价、谈判和交易的具体过程等作综合判断。第四，购买原始股是否通过正常市场交易。如行为人通过机构投资者间接投资原始股，或通过新三板、四板市场投资原始股，其稀缺性、预期收益确定性、权钱交易关联性可能会明显减弱，对此需要审慎判断。

三是认定双方有无行受贿合意并最终实现。根据主客观相统一原则，通过投资原始股收受贿赂，行受贿双方需具有明确或心照不宣的行受贿合意，均认识到行受贿标的并非原始股本身，而是其预期收益。原始股具有高风险、高收益、长周期、流动性差等特征，而行受贿双方旨在消解投资风险的各项措施主要说明其有别于正常投资，属于权钱交易。但只有当这种预期收益客观实现，如案发时受贿方已经出售股票获得巨额收益，或虽未出售股票但已经大幅增值时，才能够成为可量化的实际收益，从而具有刑事可罚性，并确保法律评价的稳定性。如果受贿方投资原始股并未实现预期收益，则不属于预期收益型受贿的评价范围。若此时受贿方通过高价回购、补足利润等方式最终获得经济利益，符合权钱交易本质的，属于直接收受财物型受贿。总之，利用职务便利购买原始股谋利的行为，违背公平竞争、等价有偿、权责一致的市场原则，所获利益本质上属于权力对价，应当依法惩处。

其次，关于涉原始股受贿的数额认定，需要坚持主客观相统一原则和因果关系法则，从以下四方面进行把握。一是案发时受贿人已经将股票卖出套现的，按照实际套现所得与购买原始股所支付价格的差额认定受贿数额。二是案发时受贿人尚未将股票卖出套现的，按照案发时的市场价格与所支付价格的差额认定受贿数额。其中股票已经上市的，以案发前一日该股票的收盘价作为案发时的市场价格；股票尚未上市但有明确市场价格的，以案发前一日该股票的市场价格作为案发时的市场价格，没有明确市场价格的，将案发前一日作为基准日通过价格认定等方式确定市场价格。三是行受贿双方合意以原始股的预期收益为贿赂标的，同时受贿人又无偿收受或低价购买该原始股的，仍然按照案发时的实际套现所得或案发时的市场价格与实际支付价格的差额认定受贿数额。与收受干股型受贿不同，“干股”的预期收益通常并不确定，且贿赂标的系“干股”本身。四是应注意对超出行受贿概括故意范围、足以导致因果关系中断的情形，对受贿数额认定的影响。作为贿赂标的的原始股预期收益，是指从购买原始股至案发时段内符合正常市场规律和市场行为的自然增值。如受贿人因送股、分红等市场行为所获额外收益，并未超出行受贿概括故意范围的，应计入受贿数额。但如果涉案原始股上市解禁后经过较长时间（如几年）才案发，其间受贿人追加自有资金并反复炒作股票，明显放大收益或者导致亏损的，该介入因素中断了受贿行为与所获收益之间的因果关系，明显超出了行受贿故意的可预见范围，若仍以案发时的市场价格与所支付价格的差额认定受贿数额，则不具有客观性。根据《贪污贿赂解释二》中“一般按照案发时”的原则性规定，此时可从受贿人首次买卖股票开始，按照“先进先出”原则计算涉案原始股的套现所得，再计算与所支付价格的差额；若案发时仍有部分原始股尚未卖出，则该部分原始股的价值按照案发时的市场价格认定；若因客观原因无法根据“先进先出”原则查证原始股套现数额，可按照原始股解禁日的收盘价与所支付价格的差额认定受贿数额。当然，若因受贿人个人原因导致本已实现的预期收益出现价值折损的，属于受贿既遂后对受贿财物的处分行为，不应从犯罪数额中扣除。

据上，案例1、2中，被告人张某、赵某分别利用职务便利购买原始股，又通过回购、补差等方法消解风险，本质上属于权钱交易和利益输送，其行为均构成受贿罪。涉案原始股在案发时均已套现，故按照实际套现所得与购买原始股所支付价格的差额认定受贿数额。赵某因自身原因导致本可实现的预期收益发生价值折损，属于对受贿财物的处分，不应从犯罪数额中扣除。综上，二人的受贿数额分别为1,600万元和700万元。

利用职务便利收受商业机会谋利行为的

定性、数额及既未遂认定

案例3：私营建筑公司老板郑某，请托国家工作人员高某在其公司涉税事项上提供帮助，并表示可将部分装修工程分包给高某的儿子高某伟，高某表示同意。郑某明知高某伟的施工队不具备相应资质，仍通过为其介绍挂靠公司、预付800万元材料款和工程进度款等方式将工程交由其实际施工，在工程尚未完工和验收的情况下，又向高某伟支付全部工程尾款。扣除经营成本后，高某伟承接该工程实际获利300万元。

案例4：房地产开发商季某中标某重大工程，其请托国家工作人员林某在施工和工程款结算等事项上给予关照。为感谢林某，季某将总价1,500万元的地下停车场建设工程分包给林某的妻弟盛某。盛某考虑其无资质且无力承包该工程，又将该工程转包给齐某的公司实际施工，后齐某以“分成款”名义给予盛某200万元，盛某将其中的120万元给予林某。

案例5：曾某系某建筑设备经销商，请托国家工作人员钱某为其所涉某案件提供帮助。曾某偶然得知钱某的表弟金某同样经营该建筑设备，遂在钱某的牵线搭桥下，以高于市场15%的价格委托金某代为向曾某的合作伙伴A公司采购总价1,000万元的建筑设备。扣除运费等成本，金某实际获利120万元，分给钱某50万元。

实践中，对于利用职务便利收受商业机会谋利行为的定性、数额和既未遂认定等问题，存有争议。如在案例3-5中，针对定性问题，第一种观点认为，三名被告人均不构成受贿罪。商业机会本身不具有财产属性，其经济利益需要实际经营才能实现，且具有不确定性，不属于受贿罪中的财物或财产性利益范畴。第二种观点认为，三名被告人的行为本质上属于权钱交易。商业机会属于财产性利益，被告人利用职务便利获得商业机会，未投入成本进行实际经营便获得收益，不承担风险却享受相对确定的利益，其行为均构成受贿罪。三个案例分别属于自营商业机会型受贿、转卖商业机会型受贿和虚增交易环节型受贿。针对受贿数额和既未遂认定问题，第一种观点认为，商业机会具有财产属性，应以其本身的价值计算受贿数额。只要行为人利用职务便利获得商业机会，便构成受贿既遂。商业机会的后续实现过程，是受贿既遂后对财物或财产性利益的处分行为。第二种观点认为，应整体评价商业机会的获得、实施、实现过程是否具有权钱交易性质。商业机会本身的价值难以评价，只有实现收益才能客观评价其财产价值。故应以行为人实际获得的经济利益扣除必要成本后的差额作为受贿数额，即只有实际获得财产利益，才属于受贿既遂；对于仅获得商业机会，尚未实现收益的，宜认定为受贿未遂。在案例3-5中，三名被告人与其特定关系人分别构成共同受贿，受贿数额分别为300万元、200万元、120万元，分赃数额不影响对受贿数额的认定。

前述争议的焦点在于，利用职务便利收受商业机会谋利的行为是否构成受贿罪，如何认定受贿数额和把握既未遂标准。经过研讨，形成以下倾向性意见：

首先，关于利用职务便利收受商业机会谋利的行为是否构成受贿罪，需要从三个方面进行整体把握。一是把握商业机会的性质特征。商业机会即“商机”，是指存在于一定的时空内，能够为商业经营创造价值的经济机会，通常具有一定的竞争性和稀缺性，同时又蕴含着商业风险。商业机会依托于特定的产品或服务，集合人、财、物、信息、时间等资源和要素，具有财产属性，但本身不是财物，而是一种可期待性财产利益。商业机会可归属于特定主体，从而成为一种可识别、可支配、受保护的权利，可以成为潜在的交易对象。据上，真正的商业机会应当公平竞争、权责对等、机会风险共存，即获得商业机会应当公平，排除不正当干预；实现商业机会应当依靠正常经营，排除不劳而获；对待商业机会应当客观理性，不排斥正常商业风险。把握商业机会的性质特征，是准确认定商业机会型受贿的前提。

二是判断获得并实现商业机会是否具有权钱交易的本质特征。第一，行为人是否利用职务便利为商业机会提供方谋取利益，且双方达成利用商业机会输送利益、支付权力对价的合意。若达成行受贿合意，则获得的商业机会排斥了市场竞争，商业机会便成为潜在的受贿对象。具体可结合获得商业机会的原因、时机、对价、资质、签约过程等作综合判断。第二，行受贿双方是否背离市场规律，采用各种方法帮助受贿人实现可期待利益，消解所应承担的风险，将可期待性利益变为相对确定的预期收益。例如，行贿方采用预付货款、担保托底、提供人员、技术、资源等方法为受贿方“铺路架桥”，排除风险，保证获得相对确定的预期收益，则该商业机会在本质上属于一种输送利益、支付权力对价的幌子。第三，受贿人实现商业机会是否真实投入资源和成本并实际经营，经营行为对商业机会的实现是否具有支配性作用。如是，则需要结合谋取利益与支付对价之间的比例关系，以及实现商业机会过程中的真实经营等情况进行综合判断；如否，则进一步说明该商业机会实为输送利益的幌子。一般而言，如果行为人利用职务便利为对方谋取较小利益而获得蕴含巨大利益的商业机会，且获得、实现商业机会除对方给予的少量帮助（如提供信息）以外，主要依靠自身实力和有效经营行为，没有实质违背公平竞争、权责对等、机会风险并存的市场原则，则不宜将实现商业机会所获巨大利益直接认定为受贿所得。同理，如果行为人仅利用职务便利获得商业机会，后续实施、实现过程并无权钱交易性质，相反存在实际经营行为的，亦不属于商业机会型受贿。总之，商业机会的复杂性要求在入罪判断时坚持主客观相统一原则，注重实质危害性判断，并区分违纪、违法、犯罪的界限。

三是认定商业机会的可期待性财产利益是否实现。不同于原始股，商业机会本身不是财物，无法直接衡量其价值，且行受贿双方权钱交易的内容并非机会本身，而是机会所蕴含的可期待性利益。虽然行贿人采取各种措施消解受贿人的风险，以实现利益输送之目的，但只有当可期待性利益变为实际收益时，才满足受贿对象所要求的确定性、可计量性特征，才属于可折算成货币的受贿财物或财产性利益。

其次，关于商业机会型受贿的数额认定和既未遂标准，需要把握以下三个方面。一是以受贿人实际获得的财产价值扣除其投入的必要成本认定受贿数额。如前所述，商业机会本身不是财物，无法直接衡量其价值，且行受贿合意所指向的对象系该商业机会的可期待性利益，故应以受贿人的实际所得扣减必要成本来认定受贿数额。

二是区分不同类型认定受贿数额。受贿人利用职务便利获得商业机会以后，如果将其直接转让，获得转让对价，此时所谓的商业机会实为可交易的“物品”，可将交易价格认定为受贿数额；如果受贿人所获商业机会系行贿人交易链条中的某一环节，且其在交易链条中不实际发挥作用，仅过账截留利润，此种情况属于以商业机会为名行受贿之实，可将其截留利润数额认定为受贿数额，支出的少量成本可认定为犯罪成本，不予扣除；如果受贿人在交易链条中具有实际贡献，或者其获得商业机会以后实施了自己经营、合作经营等行为，则在认定受贿数额时需扣减必要的经营成本。

三是以受贿人是否实际获得商业机会所蕴含的财产利益作为既未遂的判断标准。如前所述，作为受贿对象的财物或财产性利益应当明确、具体、可计量。在商业机会型受贿中，商业机会本身的价值无法衡量，即使行贿人想方设法消解受贿人的风险，使可期待性利益相对确定化，但只有最终实现了经济利益，可期待性利益才成为体现权力对价的实际利益，才能够明确受贿的数额并齐备受贿罪的构成要件。如果受贿人利用职务便利获得商业机会，又利用职务便利实施、实现该商业机会，可期待性利益已经确定化，具有权钱交易的本质特征，但因案发等原因尚未获得经济利益的，宜认定为犯罪未遂。

据上，在案例3-5中，被告人高某、林某、钱某分别利用职务便利获得和实现商业机会，排除公平竞争和市场风险，无真实对等投入，本质上属于权钱交易和利益输送，其行为均构成受贿罪。受贿数额分别为300万元、200万元、120万元，分赃数额不影响受贿数额的认定。

上海市政协社会和法制委员会副主任、上海高院原副院长黄祥青在总结点评中指出，本次研讨围绕新型隐性受贿案件的适法统一展开，取得了预期效果，形成了三点共识：一是要坚守刑事处罚事实根据的真实性。处罚贿赂犯罪的正当性核心在于其“权钱交易”的本质，在认定犯罪时，必须严格厘清权力与非权力的边界，将合法财产权利、独立经营贡献等非权力主导产生的利益予以剔除，准确地将与权力存在主要因果关系的利益纳入刑事评价范围。二是要确保评价对象的完整性。要将行为的完整过程作为评价对象，全面精准认定犯罪事实、核定犯罪数额，避免因截取单一片段产生裁判偏差。对于非法利益已全部兑现、行为实施完毕的案件，以最终实际兑现的数额为准；对于利益尚未兑现、价值处于变动状态的案件，以案发时的客观价值作为认定依据。三是要满足构成要件的确定性。法律评价的对象应当是明确、稳定的构成要件事实，要避免将仍然处于变动中的行为状态作为裁判基础，确保判决结果与行为的实际危害程度相匹配。

中国犯罪学学会副会长、北京大学法学院副院长、教授、博士生导师车浩在总结点评中指出，本次研讨会聚焦新型隐性受贿案件中的前沿和难点问题，对推动适法统一具有重要意义。对于利用职务便利购买原始股或收受商业机会谋利的行为如何定性，必须坚持罪刑法定原则。在刑法将贿赂限定在“财物”这一前提下，应当把握“财物认定与对价关系”的递进式判断逻辑。第一阶段是审查财物属性，核心是判断预期收益本质上是不确定的商业机会，还是已被锁定的财物。认定的关键在于相关市场风险是否被完全挤压，包括公权力消解、资本运作消解、事前承诺兜底消解和宏观制度消解等四种类型，满足其一即可认定为行受贿犯罪中的“财物”。当市场风险未被完全挤压时，官员收受的仍然是商业机会，机会本身不是财物，也不构成贿赂。第二阶段是审查对价关系，核心是审查是否存在独立于权力的经营贡献。对此要聚焦利润生成环节，核查独立要素投入及事后兜底等情况，判断机会变成财物是否与官员的经营贡献存在对价关系。如果存在，则阻却财物与职务行为之间的对价关系；否则其所获利益便归因于职务行为，形成权钱交易的对价关系，构成受贿罪。