最高法刑二庭原庭长王晓东关于办理贪污贿赂刑事案件疑难问题实务问答23则 丨待整理

来源公众号：刑事办案实务、发布时间：2026年7月12日 10:27

观点来源：《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)疑难问题与案例指导 》一书

作者：最高人民法院刑二庭原庭长，王晓东

“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号，下称《贪污贿赂解释（二）》），已于2026年5月1日正式施行。最高人民法院法官王晓东以原最高法刑二庭庭长和《贪污贿赂解释（二）》起草者的双重身份，从百余份真实裁判文书中提炼出23个贪污类实务问答。每一个问题都是办案中真实遇到的困惑，每一个答案都指向明确可操作的裁判规则。以下是本号对23个问题的精炼总结：

01. 贪污犯罪中用于缴税的部分是否计入犯罪总额？
应当计入。贪污罪的本质是公共财产脱离单位控制遭受损失，行为人实际获利多少不影响数额认定；支付税费是实现贪污目的的犯罪成本，与手续费、管理费性质相同，不得扣除；已缴税款不能要求税务机关退还，应向行为人全额追缴。

02. 巨额财产来源不明罪"差额巨大""差额特别巨大"标准？
根据《贪污贿赂解释（二）》第五条：差额300万元以上不满1000万元为"差额巨大"，处五年以下；1000万元以上为"差额特别巨大"，处五年以上十年以下。设定依据：与经济社会发展相适应、与贪污罪300万元数额特别巨大标准协调、量刑档次对应合理、符合实践裁量尺度。能查证属贪污受贿等具体犯罪的，不以本罪论处。

03. 国企负责人将国有资产分配给职工，贪污与私分国有资产如何区分？
关键是单位行为还是个人行为，从三维度判断：①受益范围是否广泛（私分是全体或绝大多数职工，贪污是少数人）；②行为是否相对公开（私分在单位内部公开或半公开，贪污是秘密隐蔽）；③分配数额是否悬殊（决策层畸高、其他人象征性份额属贪污）。《解释（二）》第十八条明确：经集体研究但范围仅限领导管理层且隐瞒他人的，以贪污罪定罪。

04. 国家工作人员将公款供一人公司使用，属归个人使用还是供单位使用？
一人公司具有法人资格，刑法上可认定为"单位"；但有证据证实不具有独立人格的（如财产混同、无独立财务审计等），应认定供自然人使用。还需审查是否"为单位利益"：经集体研究或负责人为单位利益出借，体现单位意志的，不构成挪用公款罪；出于私人人情、单位无出借需求、收益与风险不匹配的，实质是挪用公款归个人使用。

05. 挪用公款数额巨大不退还的时间节点和"退还"如何把握？
根据《解释（二）》第十条：因客观原因在提起公诉前不能退还的，认定为"不退还"；办案机关在提起公诉前追回的，可以不认定为"不退还"。时间节点由"一审宣判前"调整为"提起公诉前"，理由：与挪用资金罪立法例保持协调、符合监察调查阶段退赃实践、利于量刑建议和认罪认罚。"退还"采实质解释，理解为"未造成损失"，无论主动退还还是办案机关追回，均不适用升格刑罚。

06. 监察机关工作人员私分罚没款物能否构成私分罚没财物罪？
不能。私分罚没财物罪主体严格限于司法机关和行政执法机关，监察机关是国家监察机关，不属于适格主体。《解释（二）》第十九条填补衔接空白：司法机关、行政执法机关以外的单位违反规定集体私分罚没财物的，以滥用职权罪定罪处罚；私分仅限领导管理层且隐瞒实情的，以贪污罪定罪处罚。个人利用职务便利截留私分的，属贪污。

07. 单位集体研究后少数领导以奖金、绩效方式多分钱款，定贪污还是私分国有资产？
定贪污罪。虽经集体研究，但受益范围仅限参与决策的少数领导和管理层，未涉及普通员工，是以"集体研究"之名行"少数人私分"之实，缺少私分国有资产罪核心的"单位意志"和"集体受益"特征。关键看两点：①受益范围是否广泛；②分配是否相对公开。《解释（二）》第十八条有明确规定。

08. 套取公款为退休上级领导购车，本人未直接占有，定贪污还是违纪？
定贪污罪。判断关键是主观上是否有非法占有故意、客观上是否利用职务便利实施侵吞骗取行为，不在于赃款最终去向。《贪污贿赂解释（一）》第十六条明确：出于贪污故意非法占有公共财物后，将赃款用于公务支出或社会捐赠的，不影响贪污罪认定。为他人购车与公务支出法理同质，均属赃款处分方式。违纪通常是违规配车但钱款仍用于公务，本案套出公款转移至私人控制，本质是骗取公共财物。

09. 为平息上访套取公款支付举报人，定贪污还是滥用职权？
定贪污罪。两罪关键区别在于是否具有非法占有公共财物的主观故意及是否实施非法占有行为。本案套取公款用于解决个人被举报事务，支出非单位合法债务或正当开支，行为人具有非法占有故意，赃款去向不影响定性。滥用职权后果多为间接故意或过失所致，无非法占有目的。本案中滥用职权只是实现贪污的手段，应被贪污罪吸收，以贪污罪一罪定罪。

10. 擅自使用账户内资金用于经营和个人支出，定贪污还是挪用公款？
定挪用公款罪。两罪核心区别是主观上是否具有非法占有目的，而非款项用途或是否归还。认定非法占有目的的情形：携款潜逃、虚假发票平账/销毁账目、截取收入不入账、有能力归还而拒不归还并隐瞒去向等。本案资金流转有清晰流水可追溯，未实施平账毁证行为，案发后主动退赔部分款项，表明有归还意愿，不具备非法占有故意，符合挪用公款罪"归个人使用"特征。

11. 采取虚增工程量、虚假账目套取公款发放奖金，定贪污还是私分国有资产？
定贪污罪。两罪区分关键是单位行为还是个人行为，围绕私分范围广泛性、行为相对公开性实质判断。私分国有资产要求范围广泛、"人人有份"、内部相对公开；若受益范围仅限领导管理层、对普通员工隐瞒实情，则是以集体私分之名行共同贪污之实。《解释（二）》第十八条有明确规定。案例中套取400万元仅用于9名高管奖金，其他人不知情，不具备广泛性和公开性特征。

12. 利用了解的申报程序虚构项目骗取国家专项资金，定贪污还是诈骗？
定诈骗罪。两罪核心区别在于是否利用了职务上的便利——即主管、管理、经手公共财物的职权，而非一般性工作中获取的信息便利。本案行为人了解申报流程，但并非项目负责人，对资金分配无审批决定权，未利用职务便利影响申报过程，主要依赖编造虚假事实的欺骗手段，不具备职务便利特征。若行为人系项目负责人或审批人，利用审批职权使虚假项目通过的，则定贪污罪。

13. 事业单位聘用人员能否成为贪污罪主体？
可以。关键在于是否属于国有事业单位中从事公务的人员，而非编制或聘用形式。《刑法》第九十三条第二款规定，国有事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论。从事公务的本质是代表国有单位履行组织、领导、监督、管理国有财产的职责。聘用、任命、选举均为获得职务的方式，不影响"从事公务"的实质判断。只要实际履行对公共事务或国有财产的管理监督职责，就应认定为国家工作人员。

14. 隐瞒境外存款罪中的"存款"是否包含违法所得及赃款？
包含。本罪保护法益是国家外汇管理制度和职务廉洁性，与存款来源是否合法无关。只要应当申报而隐瞒不报、数额达300万元以上即构成犯罪。款项系贪污受贿所得的，隐瞒行为本身属独立不法，可与前罪数罪并罚；未能查清具体犯罪来源的，仍可就隐瞒行为单独追诉，数额以违法所得论。注意两点：①2017年《领导干部报告个人有关事项规定》之前的相关文件无强制申报效力，不能溯及适用；②本罪是积极隐瞒的作为犯，与巨额财产来源不明罪（不作为犯）构成要件不同，并非互斥。

15. 为挪用公款而伪造公司印章，数罪并罚还是牵连犯择一重？
应当数罪并罚。牵连犯要求手段与目的行为之间存在内在、必然的牵连关系，即一个行为是另一个行为的当然方法或当然结果。本案伪造印章是为掩盖挪用公款行为、应对审计核查，并非挪用公款的当然手段，挪用公款可采用其他方式完成，二者不具有必要牵连关系。伪造印章独立于挪用公款，侵犯不同法益，属独立犯罪行为。仅当伪造印章系实施挪用公款所必须且具有类型化手段关联时，方可考虑牵连犯；为掩盖犯罪、逃避侦查而伪造的，不具备牵连关系，应数罪并罚。

16. 利用职权违规购买经济适用房，贪污数额如何认定？
应以行为人实际侵占期间该房屋市场租金的价值计算，而非购买时的市场差价。理由：①贪污数额应与侵犯的权能对应。涉案房屋属单位内部流转住房，不能上市交易，处分权受限，行为人实际侵犯的是占有、使用、收益权，以年租金计算与实际价值和可量化利益匹配。②以市场差价计算存在障碍：同地段经济适用房无上市交易先例，无可比市场价格，参照商品房价格可能导致数额畸高，与实际获利不相称。具体操作：委托评估机构参照同地段同类房屋市场租金标准，对实际占用期间的租金价值进行评估，以此作为贪污数额；已支付的购房款可在量刑时酌情考虑。

17. 套取公款后部分支付境外关系人、部分占为己有，定贪污还是行贿？
结合证据分别认定：占为己有部分构成贪污罪；支付境外关系人部分能否定行贿，取决于证据是否确实充分。两罪本质区别：贪污罪要求非法占有公共财物的故意，行贿罪要求为谋取不正当利益给予国家工作人员财物。本案中转移至个人控制账户用于个人支出的部分，贪污故意和行为明确，构成贪污罪；支付境外关系人的部分因关键证人死亡、无其他证据证明收受贿赂具体情况，达不到定罪证明标准，不宜认定行贿罪。贪污数额以在案证据能证明的实际控制金额为准，证据存疑的款项从犯罪数额中扣除，但可作为违法所得追缴。

18. 国家"进口配额"是否属于贪污罪犯罪对象？
属于。进口配额虽非有形财物，但能为企业带来可量化的经济利益，属财产性利益，可成为贪污罪对象。《贪污贿赂解释（一）》第十二条明确贿赂犯罪中"财物"包括货币、物品和财产性利益，其核心特征是能折算为货币价值或需支付货币对价获取。进口配额在市场中有明确交换价值，企业获取后可减免关税、降低成本，等同于经济收益。案例中利用职务便利将5000吨进口配额转移出售、获利900万元归个人，本质是将国有财产性利益非法转归个人所有，符合贪污罪构成要件。配额本身是否允许买卖，不改变其能带来经济利益的客观事实。

19. 离任前将"小金库"资金交接，能否排除贪污罪成立？
不能。判断关键是是否利用职务便利非法占有公共财物，而非形式上是否交接。"小金库"资金属账外资金但不改变公共财物性质，以隐蔽手段将公款转移至个人实际控制的境外账户，即已完成非法占有，犯罪已既遂。离任交接发生在贪污完成之后，且可能受被举报、被调查等外部因素影响，属对赃款的事后处分，不影响定罪。本案中通过虚假合同形成差价款转入个人香港公司账户、销毁账目、隐瞒其他管理人员，资金完全脱离单位监管，已具备非法占有故意和行为。交接系在被举报后近三年才作出，且资金此前已大量用于个人消费，足以印证非法占有目的。事后交接或归还仅为量刑情节，不影响定性。

20. 国有参股控股企业的孙公司负责人能否构成贪污罪主体？
不能一概而论，应实质判断：是否经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。案例中，A公司虽为国有控股公司的孙公司，但行为人任职系经B公司华北分公司党总支会议研究决定，属国家出资企业中负有管理监督国有资产职责的组织作出的任命，代表国有投资主体从事监督管理工作，应认定为国家工作人员。形式上是母公司还是孙公司不影响认定；实质关键是任命主体和是否实际行使国有资产监督管理职权。经国有公司党政联席会议、党总支会议等研究决定任命且实际履行保值增值职责的孙公司负责人，以国家工作人员论，利用职务便利侵吞财物的构成贪污罪。

21. 确定贪污数额时，合同相对方主动承担的部分款项是否扣除？
不应扣除。贪污数额应以公共财物实际脱离单位控制的全部金额认定，不以行为人实际获利数额为限。案例中，供应商为配合套取公款自愿降低自身利润、承诺按原虚增报价返差价，其承担的4000元是为配合贪污让渡的个人利润空间，并非合法对价。行为人通过职务行为使单位支付了本不应支付的虚增价款，公共财物已实际脱离控制，贪污即告既遂。虚增价款中由供应商自行承担的部分，仅涉及行为人之间对赃款的内部分配，不影响公共财物受损总额的认定。判断标准应着眼于单位是否因欺骗手段实际支出了本不应支出的款项，而非款项最终由何方承担或实际获益多少。

22. 操作实际控制的公司与本单位签订合同后不履行，定贪污还是民事违约？
定贪污罪。区分关键在于合同关系中是否存在公权力滥用，以及合同相对方是否具备实质上的抗辩和追责能力。民事合同纠纷产生于平等主体之间，基于公平等价有偿原则自愿缔约，不存在权力渗透或控制关系，受损方可依约主张权利。本案中，行为人既是本单位采购项目审批管理者，又是对方公司实际控制人，利用职务便利使己方公司中标，付款后故意不履行合同义务将公款占为己有。单位虽形式上享有追索权，但因审批、验收、付款等环节均由行为人掌控，对合同实际履行情况无从知晓，无法有效行使权利，公共财产已实际脱离控制并遭受损失。应坚持实质判断，不能因履行了审批程序或合同形式完备而否定贪污罪成立。

23. 如何认定贪污罪中利用职务便利非法占有公共财物的故意？
应坚持形式与实质相统一、主观与客观相结合的综合判断标准。"利用职务便利"既包括利用本人主管、管理、经手公共财物的职权（如单位负责人利用领导、指挥、监督等管理职权），也包括利用工作中形成的机会和便利条件（如工作人员偶然接触他人管理的财物、熟悉周围环境等劳务活动上的便利），后者也应认定为"利用职务便利"。对"非法占有故意"的判断，应结合事前通谋、分工配合、事后分赃等客观事实综合认定。案例中，行为人虽未直接占有赃款，但与他人约定退休后收取1000万元，对虚增面积、骗取补偿款明知并积极参与，主观上具有非法占有故意，客观上实施了利用职务便利骗取公款的行为，符合贪污罪构成要件。

注：以上内容为本号根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)疑难问题与案例指导 》一书总结精炼，因理解问题难免有所出入，详情以书上原文内容为准，更多内容请查阅该书籍。

001　如何认定贪污贿赂犯罪中的立功或重大立功？

002　行贿人及家属欺骗受贿人将部分行贿款要回的，该部分是否应认定未遂？

003　如何理解和适用“准自首”？

004　如何判断国有控股企业中的国家工作人员和非国家工作人员？

005　利用记者身份接受请托并收受财物，并未为他人谋取利益是否属于直接利用职务便利的受贿？

006　非国有公司、企业工作人员并非利用自己公司职务便利，也未从事与自己公司同类营业的能否犯非法经营同类营业罪？

007　亲兄弟之间代为支付入股款并被做过违纪处理的，应否计入犯罪数额？

008　监察机关电话传唤被调查人接受调查，被调查人主动到案能否认定为自首？

009　如何区分假借单位之名的个人犯罪？

010　被告人根据自己的工作经验提出了有关系统性的漏洞以及完善建议被有关机关认可的，是否构成立功？

011　如何认定职务犯罪的单位实际控制人？

012　如何甄别社会招聘人员中，是否存在国家工作人员？

013　国有企业以承包方式设立的分公司负责人是否属于国有公司、企业人员？

014　在职务犯罪的共同犯罪中，没有直接利用国家工作人员职权的是否都属于从犯？

015　国家工作人员的身份是以免除职务还是办理退休手续为界限？

016　如何认定单位如实供述？

017　案发时贿赂款仍留在托管人账户的部分款项是既遂还是未遂？

018　如何认定受国家机关委派到社会团体从事公务的人员？

019　如何判断中外合资企业中的负责人是否为国家工作人员？

020　贪污犯罪中支付的税款部分是否计入犯罪总额？

021　巨额财产来源不明罪“差额巨大”“差额特别巨大”的认定标准

022　国有企业中将资产分配给职工的，认定贪污罪还是私分国有资产罪？

023　如何认定以个人名义将公款供一人公司使用的行为性质？

024　如何理解挪用公款数额巨大不退还？

025　监察人员能否犯私分罚没财物罪？

026　单位集体研究增加的奖金，构成贪污罪还是私分国有资产罪？

027　用公款为退休的上级领导购买车辆构成贪污罪还是一般的违纪行为？

028　将公款支付给上访人进行和解构成贪污罪还是滥用职权罪？

029　私自使用电子商务公司为航空机票代理业务账户的资金是贪污罪还是挪用公款罪？

030　国家工作人员弄虚作假违规发放奖金构成贪污罪还是私分国有资产罪？

031　如何区分国家工作人员利用职务的便利骗取公共财物的贪污犯罪与虚构事实骗取公共财物的诈骗犯罪？

032　事业单位的聘用人员能否构成贪污犯罪主体？

033　隐瞒境外存款罪中的“存款”是否包含违法所得及犯罪的赃款？

034　为了挪用公款而伪造印章的是否应当数罪并罚？

035　利用职权违反规定购买经济适用房如何认定贪污的数额？

036　为了本公司的业绩向境外关系人支付佣金的行为是贪污罪还是行贿罪？

037　国家“进口配额”是否属于贪污对象的公共财物？

038　国家工作人员离任交接，“小金库”资金的差额是违纪还是贪污？

039　国有参股控股的企业孙公司的负责人能否构成贪污犯罪的主体?

040　在贪污的数额中，有部分款项属于合同相对方所有的是否应当扣除？

041　如何区分贪污犯罪与迟延履行合同的民事纠纷？

042　如何认定贪污罪中利用职务的便利非法占有公共财物的故意？

043　受贿犯罪中的税款是否应计入犯罪数额？

044　受贿人收受财物后退还又收受的如何认定受贿数额？

045　同一特定关系人分别收受同一行贿人财物，如何区分受贿罪与利用影响力受贿罪？

046　国家工作人员正常介绍业务，事后收受财物的是否构成受贿罪？

047　如何认定以股票、股权预期收益为贿赂的犯罪数额？

048　如何界定共同受贿中个人分得的赃款与受贿数额的关系？

049　亲兄弟之间是否存在索贿受贿？

050　司机、秘书及其婆媳之间是否为特定关系人？

051　国家工作人员通过自己的上级为请托人谋取利益是否构成斡旋受贿？

052　在受贿犯罪中谋取利益与收受财物是否需要一一对应？

053　非国家工作人员通过国家工作人员居间介绍项目收取好处费并分给国家工作人员的，构成介绍贿赂罪还是行受贿犯罪？其中“截取”的部分如何认定？

054　国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋取利益是否构成受贿犯罪？

055　受贿人以收受股权方式受贿的，所支付的股本金是否从受贿数额中扣除？

056　行受贿人之间共同租住房屋，行贿人主动支付的房租款是否应认定为受贿数额？

057　如何判定斡旋受贿与礼尚往来之间的界限？

058　如何理解非国家工作人员受贿罪与居间介绍的区别？

059　如何判定通过企业经营的方式行受贿？

060　如何区分受贿罪与非法经营同类营业罪？

061　如何区分受贿罪与斡旋犯罪？

062　如何区分利用影响力受贿罪和斡旋受贿罪？

063　如何判断特定关系人利用“挂名领取薪酬”方式受贿？

064　为国家工作人员偿还赌债的行为是否构成行贿？

065　如何界定单位行贿罪中单位意志？

066　对有影响力的人行贿罪是否需要与利用影响力受贿罪同时构成？

067　行受贿犯罪与渎职犯罪何种情形下可以并罚？

068　倒卖“进口配额”的行为，是否构成国有公司人员滥用职权罪？

069　国有公司人员滥用职权罪与失职罪如何区别？

070　国有公司人员滥用职权与失职造成的经济损失如何计算？

071　被告人一审接受认罪认罚又上诉的，检察机关抗诉是否要加重被告人的刑罚？

072　被告人接受认罪认罚后，人民法院是否要采纳检察机关的量刑建议？

073　被告人在一审中提出非法证据排除但未启动该程序，二审中如何处理？

074　被告人家属在监察调查期间主动上缴的款项，分不清是违纪款还是犯罪数额的，是否为二审审理的内容?

075　二审人民法院发回重审的案件，一审增加了罪名，是否可以加重被告人的附加刑？

076　从境外引渡、遣返回国的被告人受审案件应由哪一级人民法院管辖？

077　被告人除了职务犯罪以外，还涉嫌公安机关主管的犯罪，是否可以在留置场所内实行监视居住？

078　被告人主动上缴的违纪违法所得能否替代犯罪所得或罚金？

079　罚金是否可以在判决前提前预交？

080　单位行贿犯罪，对单位处罚与对自然人处罚之间的关系？

081　资助贫困学生的公益行为是否可以作为从轻量刑的情节？

082　在职务犯罪中对自首和重大立功如何量刑？

083　家庭困难是否可以作为量刑的一个从轻情节？

084　被告人过往表现良好，并在工作中作出突出贡献，是不是职务犯罪量刑的从轻情节？

085　家属主动代为退缴赃款，是否可以作为职务犯罪从轻的量刑情节？

086　对于贪污、贿赂犯罪判处附加刑应注意哪些问题？

087　对于具有数个从轻减轻处罚情节的如何量刑？

088　 利用影响力受贿的被告人又向有影响力的人行贿是否应数罪并罚？

089　如何界定行受贿犯罪中事实清楚，证据确实、充分的标准？

090　如何判断被告人的供述是否属于“非法证据”？

091　在诉讼过程中如何排除被告人及其辩护人举证的“非法证据”？

092　如何运用证据判断行受贿犯罪和礼尚往来？

093　如何审查判断鉴定意见？

094　为什么对受贿案件中真伪不明的财物要进行真伪鉴定和价值鉴定？

【赃款、赃物的追缴】

095　赃款与合法财产混同的如何追缴？

096　共同受贿中，个人分得的赃款是向一个人追缴还是向各被告人分别追缴？

097　受贿人将行贿款退回行贿人的，是否向行贿人追缴？

098　受贿款用于购买房产的，应当追缴房产还是按照受贿数额追缴货币？

099　在调查阶段查封、扣押被告人近亲属合法财产的，是否应当及时解除？

100　认定索贿的财物是否应当返还被索贿人？

附录一 　《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用

附录二　参考法律法规及规范性文件