宁波市中级人民法院民事审判第三庭、清算破产庭关于利息诉请统一表述的意见

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法254号)(以下简称九民纪要)第三部分“关于合同纠纷案件的审理”中的(三)关于“借款合同”中明确:“自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。”为便于统一宁波市两级法院相关裁判表述,我们结合审判工作实践,提出如下意见: 一、同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的适用范围不限于九民纪要中明确提及的借款合同范畴,还应包括原中国人民银行同期同档次贷款基准利率涉及的其他案件类型。 二、判决主文部分关于利息的表述可遵循以下原则: (一)对合同中关于利率有明确约定的,在法律规定范围之内从约定;无明确约定的,按本意见第二条第(二)款表述; (二)对于截至2019年8月20日的利息,仍应表述为:以本金xx元为基数、自X年X月X日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息; 三、对于跨越了2019年8月20日的利息,应以该日期为时间节点,进行分段表述:如:利息以本金xx元为基数、自X年X月X日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算,自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算; 四、对于起算点在2019年8月20日之后的利息,可表述为“自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息” 五、上级法院如有其他意见,以上级法院文件为准。
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宁波中院部署开展“整治虚假诉讼专项活动”

  来源:宁波市中级人民法院,2019年6月13日 当前,虚假诉讼频发高发,不仅严重破坏社会诚信,也严重扰乱司法秩序,损害司法权威和司法公信力。 为重拳制裁虚假诉讼行为,建立完善防范打击长效机制,维护诚信有序的司法环境,经宁波中院党组研究,决定在全市法院开展为期6个月的整治虚假诉讼专项活动。 6月13日晚,全市法院“整治虚假诉讼专项活动”动员部署会在宁波中院召开。宁波中院党组书记、院长周招社作动员部署讲话,党组副书记、副院长黄贤宏主持会议。 周院长深入剖析了虚假诉讼的特点、表现形式、危害性,并深刻分析了当前全市法院在防范打击虚假诉讼中面临的严峻挑战。 周院长强调,开展整治虚假诉讼专项活动,关乎社会公平正义,关乎人民群众合法权益,关乎司法权威和公信力,也关乎司法职业的荣誉,要亮出党性,拿出血性,勇于亮剑,攻坚克难,举全市法院之力,以“不达目的不收兵”的坚定决心和必胜信念,坚决打赢整治虚假诉讼的攻坚战。   01趁势而上、重拳出击,坚决向虚假诉讼“亮剑” 通过六个月的集中整治,要使虚假诉讼蔓延滋长的态势得到根本遏制,虚假诉讼案件大幅下降。要加大对虚假诉讼甄别和线索排摸力度,对于已经发现的线索要及时跟踪、实时跟进。要加强与公安、检察、市信用办等部门的沟通合作,建立完善联合惩戒机制,进一步强化防范打击虚假诉讼的合力。 02系统治理,建立长效,健全完善防范打击虚假诉讼综合机制 要强化立案环节的源头管控,规范公告送达,加强审判执行环节的防范和甄别。要明确案件移送和惩治的具体标准,进一步加大刑事打击力度。要创新优化相关配套机制,探索完善职业放贷人名录、侵权诉讼虚假赔偿等制度,尽快实现将虚假诉讼人员纳入全市失信数据库,努力构建起“不敢假、不能假、造假者必受惩戒”的良好诉讼环境。   03加强学习,提高认识,进一步提升防范打击能力 端正司法理念。要强化宗旨意识,牢固树立以人民为中心的理念,切实回答好“为谁司法”这一根本问题;要强化职责操守,坚守职业良知,法官的良知要符合法治精神,还要符合社会大众朴素的公平正义观,让每一起案件经得起法律和历史的检验。   加强业务学习。要结合“不忘初心、牢记使命”主题教育活动,进一步加强学习的主动性、针对性、实效性;要注重办案理念和业务知识的更新;要提高调研能力,注重对类案及其发展趋势的宏观把握和分析研判,并着力形成共同讨论、群策群力的良好氛围。   明确裁判标准。要查明事实,严守程序,注重办案效果。在坚持严格依法办案的同时,做到法、理、情有机统一,让裁判结果以及说理过程符合社会公众朴素的正义感,同时也要充分发挥司法裁判的评价、指引、教育作用,引领全社会形成尊法崇信的良善风尚。   要敢于担当,严守纪律。要牢记为民司法初心,勇担公正司法的使命,敢于向虚假诉讼、“套路贷”等违法行为“亮剑”。要严明纪律,守住底线,进一步提高甄别防范意识,切实筑牢廉洁司法的根基。   延伸阅读   01虚假诉讼的概念 虚假诉讼,是指民事诉讼当事人或者其他诉讼参与人为获取非法利益或者规避法定义务,恶意串通,虚构事实或者伪造证据,提起民事诉讼,或者利用虚假仲裁裁决、公证文书等申请执行,企图使人民法院作出错误裁判、调解或者执行法律文书,侵害国家利益、公共利益或者他人合法权益的行为。 虚假诉讼涉及范围广,遍布从立案、审判、调解到执行的各个诉讼阶段,主要涉及民间借贷、离婚析产、以物抵债、劳动争议、企业破产等案件类型。     02虚假诉讼的表现形式 主要有两种方式—— 一种是单方行为,比较典型的手段是通过伪造证据,虚构、扩大或重复主张债权,或是隐瞒重要信息,比如隐瞒已还款事实、隐瞒对方当事人实际居住地或联系方式、隐瞒以赌资冒充借款等,从而达到谋取不正当利益的目的。 另一种是双方合谋,主要手段是虚构债权债务、虚构或倒签租赁合同等,多以“手拉手”调解等形式损害第三方的利益,其目的一是为了转移资产,或骗回因其他案件而被冻结或执行的财产;二是稀释其他真实债权人的可分配比例,从而让自己多“捞”一笔;三是通过虚假租赁悬空执行财产,阻碍执行进程。     03本次专项活动主要整治对象 即日起,全市法院将开展为期6个月的整治虚假诉讼专项活动,重点整治以下内容:   (一)民间借贷、离婚析产、以物抵债、劳动争议、公司分立(合并)、企业破产等领域的虚假诉讼。 (二)滥诉、恶意起诉、滥用管辖权异议、虚假或有偿公民代理等立案环节的虚假诉讼或恶意诉讼。 (三)诉前调解、案件速调速裁、司法确认、公告送达、缺席审理、评估鉴定等审理环节的虚假诉讼,以及提供虚假送达地址、恶意财产保全等恶意行为。 (四)虚增债务、虚假租赁、虚化财产(由他人代持财产)等执行环节的虚假诉讼。 (五)签订虚假借款合同、阴阳借款合同、“抵押贷”等,以非法占有他人合法财产为目的“套路贷”虚假诉讼。  
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宁波中院关于印发《民事审判若干问题解答(第三辑)》的通知

一、婚姻家庭纠纷类 (一)一方婚前以个人财产支付首付款购买房屋并向银行按揭贷款,产权证登记在该方名下,婚后夫妻双方共同归还按揭贷款,离婚时该房屋性质如何认定? 答:一方婚前以个人财产支付首付款购买房屋并按揭贷款,产权证登记在该方名下的,该房屋应认定为一方婚前个人财产。婚后另一方参与清偿贷款,不改变该房屋为个人财产的性质。离婚时,对以夫妻共同财产清偿贷款部分,一方应当返还另一方共同还款数额的一半。如房屋存在增值的,对于增值部分一方应给予另一方合理补偿,具体数额由双方协商确定,协商不成,在离婚时房屋市场价值的基础上,结合出资比例、婚姻关系存续时间长短等因素综合确定。   (二)离婚案件中,对尚未取得完全产权的经济适用房、福利房,一方要求分割,人民法院应如何处理? 答:离婚时尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋,双方对产权归属有争议又协商不成的,根据最高人民法院《婚姻法司法解释(二)》第二十一条的规定,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院起诉。   (三)夫妻一方以其个人婚前财产在婚后购置的房屋或者其他财产,离婚时,另一方要求按夫妻共同财产进行分割,是否予以支持? 答:婚前财产在婚后仅发生实物形态上的转化,不影响该财产的性质。因此,一方以婚前个人财产在婚后购置的房屋,产权登记在该方名下,原则上应认定属于一方的个人财产,如果另一方没有出资,不能主张享有房屋的产权份额。同样,婚前其他财产的形式转化,也不影响其作为个人财产的性质,另一方要求按夫妻共同财产予以分割,不予支持。   (四)在离婚案件中,婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益性质如何认定?如一方婚前购买的股票婚后增值部分,一方在婚前购买的房屋婚后出租所取得的租金收益,离婚时是否按夫妻共同财产处理? 答:根据最高人民法院《婚姻法司法解释(二)》第十一条的规定,婚姻关系存续期间,一方以个人财产投资取得的收益,属于《婚姻法》第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”,故在婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益应认定为夫妻共同财产。但在法律上因为投资概念本身的模糊性,具体司法实践中对以一方个人财产投资取得的收益性质如何认定经常发生分歧,结合已有的司法经验,一般应按以下原则处理:(1)如所取得的收益是基于个人财产的自然或被动增值的,原则上应认定为个人财产,如基于夫妻双方或一方经营投入所产生的收益,原则上应认定为夫妻共同财产。(2)在举证责任分配上,主张婚姻关系存续期间取得的财产收益为个人财产的一方应承担举证责任,当事人无法举证,人民法院又无法查清的,推定为共同投资经营,所取得的收益认定为夫妻共同财产。根据上述处理原则,一方婚前购买的股票,在婚姻关系存续期间因市场行情发生变化而增值部分,属个人财产交换价值在不同时期的体现,应归夫妻一方个人所有。如一方利用婚前购买的股票,在婚姻关系存续期间为获取市场差价进行交易,应视为利用个人财产投资经营的行为,所得收益可认定为夫妻共同财产。当事人将婚前个人所有的房屋婚后出租,所取得的租金收益并非属房屋自然或必然产生的孳息,期间由双方从事维护、修缮等经营管理行为,所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入,原则上应认定为夫妻共同所有。   (五)离婚案件中涉及分割一方名下的有限责任公司股权的,如何对该股权作出分割?在该公司其他股东不同意配偶为公司股东时,能否对该股权作出分割? 答:根据最高人民法院《婚姻法司法解释(二)》第十六条的规定,分两种方式处理:第一种情况,一方取得股份,对另一方进行折价补偿。第二种情况,双方均主张拥有股份,结合《公司法》的有关规定处理。如双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,其他股东放弃优先购买权,该股东的配偶成为公司股东。如夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项达成一致,过半数股东不同意转让,但愿意以同等的价格购买该出资额的,法院可以对转让出资额所得财产进行分割;过半数股东不同意转让,也不愿意以同等的价格购买该出资额的,视为同意转让,该股东配偶成为公司股东。   (六)在婚姻关系存续期间,一方不要求离婚而请求对夫妻共同财产进行分割,是否予以支持? 答:我国《婚姻法》对婚姻关系存续期间,一方是否可以要求分割夫妻共同财产没有作出明确规定,只是规定了夫妻双方可以对婚前财产或婚姻关系存续期间所取得的财产通过协议进行约定,对于夫妻共同财产,在离婚时一并处理。《物权法》第九十九条规定,共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割,没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。夫妻共同财产作为典型的共同共有关系,在特殊情况下应允许共有人请求分割共有物。因此,从法理上说,这类案件不宜裁定不予受理,而应根据案件具体情况予以判决。但根据最高人民法院《关于婚姻法司法解释(三)(征求意见稿)》的规定,婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割夫妻共同财产的,人民法院不予受理;但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后,有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的,在不损害债权人利益的情况下,人民法院可以受理。因此,在司法实践中,对这类案件应结合具体情况区别对待,在有利于夫妻关系和谐、家庭稳定和不损害夫妻一方及他人权益之间达到最佳平衡。   (七)当事人在诉讼之前就夫妻共同财产分割和子女抚养问题达成离婚协议,后双方未到婚姻登记机关协议离婚,一方向人民法院起诉要求离婚,在离婚诉讼中一方主张按协议内容履行,另一方不同意,人民法院应如何处理? 答:当事人为离婚而就财产分割、子女抚养达成离婚协议的,属于以协议离婚作为附生效条件的协议,如果协议离婚不成,应认定协议不生效。在离婚诉讼中,该协议不能作为人民法院处理财产分割和子女抚养问题的依据,对夫妻共同财产应当根据实际情况依法进行分割。   (八)在离婚诉讼中,双方当事人均要求对违章建筑按夫妻共同财产予以分割,人民法院应如何处理? 答:离婚诉讼中,当事人要求人民法院分割的财产系违章建筑的,人民法院不予处理。但当事人因在违章建筑内进行经营或出租等情形已经获得的收益,当事人要求分割的,人民法院应依法处理。   (九)在离婚案件中,一方当事人要求作亲子鉴定,另一方不同意,人民法院应如何处理? 答:亲子关系涉及夫妻、子女及相关社会利益,当事人申请作亲子关系鉴定,应从保护妇女、儿童的合法权益,有利于增进团结和防止矛盾激化出发,区别情况,慎重对待。根据1987年6月15日最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞的抗原体作亲子鉴定的批复》,对于双方当事人同意作亲子鉴定的,一般应予准许。一方当事人要求作亲子鉴定的,或者子女超过3周岁的,应视具体情况,从严掌握。在具体司法实践中,由于亲子关系的特殊性,如过分强调一方的举证责任,势必使当事人的实体权利难以得到保护,如忽略请求一方的证明责任,则可能导致权利滥用。因此,亲子鉴定作为一种证据方法,需要具备一定的必要性和正当性。正当性指,当事人一方申请进行亲子鉴定时,已具有推定亲子关系存在与否的重要证据,使进行亲子鉴定成为正当收集证据的手段。审理涉及确认亲子关系的案件,人民法院可对当事人行使释明权,如一方当事人仍拒绝作亲子鉴定,在排除或肯定亲子关系初步证据的基础上,可依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”的规定,综合全案证据作出是否存在亲子关系的认定。   (十)在追索赡养费纠纷中,父母要求子女履行赡养义务,子女以协议约定其不承担赡养义务为由不同意履行赡养义务,是否予以支持? 答:父母要求子女赡养是法定权利,子女赡养父母是法定义务,立法目的旨在保护父母的利益。父母子女之间可以通过赡养协议对赡养义务进行具体约定,协议约定免除个别子女的赡养义务,不影响父母要求该子女履行赡养义务,子女以协议约定其不承担赡养义务为由不同意承担赡养义务的,不予支持。   二、侵权纠纷类   (十一)在审理雇员受害赔偿纠纷中,雇员在从事雇佣活动中受伤,雇主应如何承担赔偿责任? 答:最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应承担赔偿责任,适用的是无过错责任的归责原则。《侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。适用的是过错责任原则。根据最高人民法院主编的《侵权责任法条文理解与适用》中的观点,《侵权责任法》第三十五条已取代了司法解释的规定。   (十二)在审理人身损害赔偿案件中,被扶养人生活费的赔偿责任系数应如何确定? 答:根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条,被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力的程度计算。实践中,丧失劳动能力的程度一般以伤残等级评定及劳动能力丧失程度鉴定作为依据,但根据伤残等级评定1—10级所确定的相应赔偿系数只是一种抽象损失标准,并非绝对、机械地套用公式。如:有的2—4级伤残也已完全丧失了劳动能力,10级伤残并不意味着赔偿系数一律按10%确定,也需综合考虑受害人是否因伤残导致实际收入减少等情况综合确定赔偿责任系数。   (十三)在审理人身损害赔偿案件中,当事人以受害人受伤情况好转、伤残等级有变化为由申请重新鉴定,是否应当准许? 答:是否允许重新鉴定应当按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条予以确定。如果仅以受害人损伤情况好转、伤残等级有变化为由申请重新鉴定,原则上应不予准许,因为这并不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的几种情形,并且司法鉴定的对象是受害者身体的损伤程度,以便保全和固定证据,用于确定具体的赔偿数额。随着时间的推移,人的身体具有一定的自我恢复能力,而诉讼通常需要较长时间,如果再次鉴定的结论与当初所遭受的损害存在较大差异,那么许多这类案件都会面临着赔偿数额的不确定问题,不利于保护受害人的权益。但在实务中也应把握初次鉴定的时机,应当在受害人具备鉴定条件的情况下进行鉴定,如经医疗机构治疗终结,伤情已基本稳定。   (十四)在审理人身损害赔偿案件中,误工时间应如何确定? 答:误工时间应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定来确定,即根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定,因伤残致持续误工的,可计算至定残日前一天。需要注意的是,如果司法鉴定结论对休息时间已作了认定,那么应以司法鉴定结论为准;如果未就休息时间进行司法鉴定,那么误工时间原则上按照医疗机构出具的证明确定;如果医疗机构的证明中,休息时间持续到鉴定结论作出之后,那么误工费与残疾赔偿金的计算时间不能重合,误工费最长应计算到定残前一日。    (十五)在审理人身损害赔偿案件中,对于受害人的后续治疗费应当如何进行审查和认定? 答:后续治疗费原则上应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条确定,既可根据案情一次性判决,也可根据治疗需要确定赔偿标准。具体应把握如下原则:1、应当是必然发生的,对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗,或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用;2、已评定伤残等级者,原则上不给予可能减轻伤残等级的后续治疗费用。未评定伤残等级者,可结合实际情况评估后续治疗费用;3、后续治疗费可由司法鉴定机构在伤残等级评定中一并作出认定。   (十六)在审理人身损害赔偿案件中,如果双方当事人已经在诉前达成了赔偿协议,双方一次性了结后,受害人又进行了伤残等级评定,受害人是否可据此主张撤销调解协议,并要求侵权人重新进行赔偿? 答:调解协议是否可申请撤销,取决于调解协议的签订是否存在《合同法》第五十四条规定的情形,即因重大误解订立的合同,在订立合同时显失公平的,一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。如果受害人在签订协议时已知道其损害后果,只是不知道是否构成伤残等级,那么不能仅以调解协议签订后经鉴定构成伤残为由要求撤销协议。   (十七)在审理产品责任纠纷中,受害人同时起诉生产者、销售者的,生产者和销售者是否承担连带责任? 答:连带责任必须要有法律的明确规定或者当事人的约定为依据,除此之外,不能为当事人设定连带责任。根据《侵权责任法》第四十三条的规定及最高人民法院的释义,因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。受害人选择生产者、销售者其中任一方就完全能够保护自己合法权益,在受害人同时起诉生产者、销售者的情况下,根据个案情况,人民法院可以进行释明,让受害人选择生产者、销售者其中一方主张权利。   (十八)补充赔偿责任在判决主文中如何表述? 答:如何表述补充赔偿责任的承担方式,未有明文规定。在实践中,补充赔偿责任判决主文可按以下方式表述: 一、被告(直接责任人)应当赔偿原告各项损失共计×××元,于本判决生效之日起10日内履行完毕; 二、被告(补充责任人)就本判决第一项确定的赔偿数额在××元的范围内承担补充赔偿责任。   (十九)在审理人身损害赔偿案件中,受害人在诉讼时效内起诉的被告并非实际侵权人,是否发生诉讼时效的中断? 答:诉讼时效应当中断。诉讼时效的价值取向是督促权利人及时行使权利,以保护义务人不受不当请求或过时请求的干扰,维护法律关系和社会交易秩序的稳定。审理时应慎重考量双方当事人的利益冲突和矛盾,切实发挥诉讼时效制度的平衡功能。受害人虽然误将他人当作侵权行为人起诉,但向法院提起诉讼也是在积极地行使权利,并没有使权利处于睡眠状态,在此情况下应采用相对宽松的认定标准,可以认定诉讼时效中断。    
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宁波中院关于印发《民事审判若干问题解答(第二辑)》的通知

一、用人单位自始未为劳动者缴纳社会保险费,劳动者要求补缴的,是否受一年仲裁时效期间限制? 答:审判实践中,对劳动者要求补缴社保的诉请一直采取相对宽松的态度,自始未缴纳即判令用人单位从建立劳动关系之日开始补缴,但不应早于各地开始实行社会保险统筹制度的时间。即使已经离职,只要劳动者在解除劳动关系后一年内提出,也应当全部保护。 从最高人民法院民一庭负责人2010年9月14日答记者问的内容来看,对于那些已经由用人单位办理了参保手续,但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数发生的争议,应由社保部门解决处理,不应纳入人民法院的受案范围。 二、用人单位停产停业后,劳动者到其他单位上班的,能否认定其自动与停产停业的原用人单位解除劳动关系?若用人单位恢复生产,则双方劳动关系如何确认? 答:现行劳动法律法规中的劳动合同解除,可以由用人单位或者劳动者单方提出,也可以双方协商一致解除,并无“自动解除”这一提法,因此不能仅因劳动者到其他单位上班而认定其与停产停业的原用人单位自动解除劳动关系。 若用人单位恢复生产且已通知劳动者,而劳动者在合理期限内无正当理由未按时回原单位上班,则用人单位可以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由作出解除劳动关系的决定,并将该决定送达劳动者,用人单位无需支付经济补偿。 若用人单位确因客观原因无法将解除决定送达劳动者,劳动者以此为由主张解除无效的,不予支持。 三、用人单位未经劳动行政部门许可而对某些岗位实行不定时工作制的,劳动者能否按标准工时制度主张加班费? 答:对于企业高级管理人员,因其一般薪酬较高且大多实行年薪制,应当认为已经包含了工作时间弹性较大等因素,因此即使双方未在劳动合同中明确约定或虽约定但未向劳动行政部门申报审批不定时工作制,用人单位亦无需再另行支付加班工资。 对于其他岗位,如果劳动合同中对工时制度没有约定而企业对该岗位申报了不定时工作制并获得许可,则应视为集体约定不定时工作制而不保护加班费。如果在劳动合同中约定为不定时工作制但并未经劳动行政部门许可,可按照《劳动法》第三十九条的规定,并参照原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定,视其工作特点、工作性质等判断是否需要支付加班费。如合同约定标准工时制而实际上该岗位申报了不定时工作制,则以双方所签订的劳动合同中的约定为准。用人单位以获得劳动行政部门的许可等为由对劳动合同的约定作出单方变更应为无效,应当支付加班费。 四、如何理解和把握加班费及带薪年休假工资的仲裁时效期间和保护期限? 答:劳动关系存续期间,劳动者因加班费支付与用人单位发生争议的,其申请仲裁的时效期间为二年,从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算;劳动关系终止后,劳动者主张加班费的,其申请仲裁的时效期间为一年,从劳动关系终止之日起计算。 劳动者在上述仲裁时效期间内申请仲裁的,加班费的实体保护期限为二年,从劳动者申请仲裁或者有证据证明其主张权利时起计算,向前推算二年。 带薪年休假工资的仲裁时效期间和保护期限参照上述规定。 五、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条关于用人单位在劳动者患病或非因工负伤时支付医疗补助费及绝症医疗补助费的规定中,本人月工资高于统筹地区职工平均工资300%的,能否适用《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定? 答:劳动和社会保障部已将该《办法》列入“拟修订”的规章中,但在修订之前,第六条关于医疗补助费和绝症医疗补助费的规定仍可适用。 国务院《工伤保险条例》是调整因工伤引起的法律关系,而《劳动合同法》是调整用人单位与劳动者之间发生的劳动关系,故在劳动者患病和非因工负伤的情形下,不能直接适用《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定。对患病或非因工负伤需由用人单位支付医疗补助费以及绝症医疗补助费的劳动者,其本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,其月工资标准应参照《劳动合同法》第四十七条的规定,确定其工资上限按宁波市职工平均工资的三倍计算。 六、劳动合同约定实行计件工资的,如何计算加班工资? 答:双方未约定计件定额,也无法提供据以计件的产品数量和单价,可认定计件工资中已包含加班工资,劳动者再行主张加班工资的,一般不予支持。但计件工资总额低于宁波市最低工资标准的,应予补足。 双方明确约定计件定额,劳动者主张加班工资的,应当对其已经完成计件定额、定额之外的计件系由用人单位安排加班等事实承担举证责任。 七、如何理解与适用浙政发(2009)50号“浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知”第三部分“调整工伤保险有关政策的规定”? 答:上述规定将浙政发(2003)52号文件中的“职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同工伤的,其待遇按总额补差的办法支付”调整为:“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下,职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害,同时构成工伤的,依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用:医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费”。即,工伤保险待遇从原来的“总额补差”调整为“有限制的兼得模式”。 在具体适用上,可先依法核定和计算劳动者应当享受的各项工伤保险待遇数额,再与其已经获得的侵权赔偿相对比。如劳动者在侵权案件中已获得的赔偿写明上述五项费用及相应金额时,则相应金额应从工伤保险待遇中予以扣除;如劳动者在侵权赔偿中因调解结案而没有分别明确各项费用的具体数额,则应在工伤保险待遇中扣减上述五项的总金额,但调解实际支付数额低于上述五项总金额的,扣除调解支付的全部金额。 八、劳动者离职时提出的理由与其申请仲裁时主张经济补偿的理由不一致的,应如何处理? 答:劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形之外的其他事由提出解除劳动合同后,又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由,要求用人单位支付经济补偿的,一般不予支持。 劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形之一为由要求离职,申请仲裁时又提出系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形中的另一种情形被迫辞职,要求用人单位支付经济补偿的,应予支持。 劳动者在辞职时未说明理由,在申请仲裁时与提起诉讼时请求支付经济补偿的理由不一致的,以劳动者申请仲裁时提出的理由作为依据,对用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿作出认定。 九、对《劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项中的“未及时足额支付劳动报酬”,实践中应如何把握? 答:如用人单位拖欠劳动报酬数额较少或者仅某一月份比合同约定迟发数日,显然未达到严重或重大之情节,用人单位的行为尚未构成“根本违约”,劳动者不能以此主张解除劳动合同后的经济补偿,否则不利于用人单位和劳动者双方利益平衡,也不符合《劳动合同法》通过该条保护劳动者基本和重要的生存权这一立法精神。 十、在原劳动合同到期后继续工作而未续签劳动合同,是否应当支付双倍工资? 答:《劳动合同法》关于在建立用工关系后及时签订书面劳动合同的立法本意在于规范用人单位的用工行为,是要求整个劳动关系存续期间均应签订书面劳动合同。因此,即使曾经签订劳动合同而到期后未续签的情况下,也应支付双倍工资,而不必僵硬理解“自用工之日起”的规定。
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关于审理相邻关系纠纷案件的若干意见

发文机关 : 宁波市中级人民法院 发布日期 : 2014.06.11 生效日期 : 2014.06.11 时效性 : 现行有效 文号 : 甬中法〔民二〕〔2014〕46号 关于审理相邻关系纠纷案件的若干意见 甬中法(民二)(2014)46号 一、为规范、妥善审理相邻关系纠纷案件,进一步统一裁判理念和裁判尺度,依据有关法律、法规及司法解释的规定,结合审判实践,制定本意见。 二、人民法院应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,妥善把握民事习俗的司法运用,正确处理相邻关系纠纷案件。 三、坚持“调解优先、调判结合”,借助基层组织各方力量,积极构建相邻关系纠纷调处机制,努力促进调解,实现案结事了。对案件审理中发现的突出问题,必要时及时向有关部门发送司法建议。 四、人民法院审理相邻关系纠纷案件,应注重现场勘查、走访座谈,听取纠纷发生地的村委会、居委会等基层组织的意见,并采取制作纠纷现场示意图、拍照等方式,明晰争议焦点。 五、相邻当事人对自己不动产的利用行为,负有限制义务;对对方利用不动产的行为,负有容忍义务。把握限制和容忍的限度,要运用利益衡平方法,兼顾双方当事人的权益。 六、根据相邻关系的立法本意及民法精神,注重个案审查,贯彻利益最小影响、最低损害理念。善于运用经验法则,就案件事实认定及法律适用事项进行权衡,立足于维护稳定的社会生活秩序及和睦的邻里关系,妥当行使自由裁量权。 七、相邻一方当事人居住使用不动产多年,对历史形成的相邻状况之前未发生争议,现主张其相邻权受侵害的,一般不予支持。 八、行政许可不能成为免除相邻方承担相邻妨害民事责任的依据,不动产获得行政许可并不当然排除民事侵权构成。 九、相邻方以对方的违章建筑影响其通行、采光、通风等为由,起诉要求拆除的,不予受理,当事人可以向有关行政主管部门反映解决。已经受理的,可裁定驳回起诉。 十、当事人双方经人民调解组织调解,就相邻关系问题已达成协议,且不存在无效或可撤销情形的,具有法律约束力。 十一、人民法院在审理相邻关系纠纷案件中适用民事责任承担方式时,应突出合理性,注重财产责任方式的替代作用,并兼顾可执行性。  
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宁波中院关于印发《商事审判若干疑难或需统一问题的意见(二)》的通知

各县(市)区人民法院、本院各部门: 《商事审判若干疑难或需统一问题的意见(二)》经本院审判委员会第923次会议讨论通过,现予以印发。实践中遇到新情况、新问题,请及时告知本院民事审判第三庭。 浙江省宁波市中级人民法院 2013年11月15日   一、借款合同纠纷中,是否应当追加出具《共同还款承诺书》的人为被告? 首先应根据《共同还款承诺书》的承诺内容,确定该承诺人所作出的民事行为的法律性质,如依内容认定为债务加入行为的,出借人可以自主选择是否追加该承诺人为被告;如依内容认定该承诺人对借款债务承担共同责任的,借款人与该承诺人为共同诉讼人,出借人仅起诉借款人的,应当依职权追加该承诺人为被告。   二、借款合同纠纷中,出借人对既在保证人栏签字,又出具《共同还款承诺书》的人提起诉讼,法院应依据何种法律关系审理? 出借人有权选择依据保证行为或共同还款承诺行为进行诉讼,在诉讼时,出借人未明确其以何种法律关系提起诉讼的,法院应向其释明,要求其明确请求权基础。   三、建筑公司的项目部经理向外借款时,在担保人栏加盖所在建筑公司项目部公章,该行为的效力如何认定? 建筑公司的项目部是建筑公司的职能部门,对此,债权人也应当明知。根据担保法第十条及相关司法解释的规定,仅以企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。故以建筑公司的项目部名义进行的保证行为无效。   四、在借款保证合同纠纷中,当事人对借款本金未约定还款日期,只约定利息的支付时间,同时也未约定保证期间,在此情形下,对利息之债是否单独确定保证期间? 根据担保法第二十六条及相关司法解释规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故对上述借款本金及利息的保证期间应当自出借人要求借款人履行还款义务的宽限期届满之日起计算。在未对利息的保证期间单独作出约定的情形下,利息的保证期间不应单独计算,应当与主债务的保证期间一致。   五、债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的未约定履行期限的数笔借贷债务时,应当如何确定履行债务的次序? 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔未约定履行期限的借贷债务时,应当优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,按照债务发生时间的先后顺序抵充;债务发生时间相同的,按比例抵充。债务人的给付不足以清偿同一债权时,按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息或者违约金;(三)借款本金。但上述情形,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。   六、借款合同纠纷中,原告请求法院判令被告支付利息的截止日为本金实际清偿日止,法院如何判决? 民事判决的结果应当明确,判决主文如有金钱给付内容的,应当明确数额、给付时间等要素。对利息等难以确定具体金额的,可以表述为包含本金、计付标准和起止日期的计算方法,但不宜出现“计算至实际清偿日”之类的表述,应表述为“计算至判决确定的履行之日止”。另外,法院判决应当在所有判项之后另起一行告知民诉法第二百五十三条的规定,即被执行人应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   七、在涉及多车连环碰撞的机动车辆保险纠纷中,无责方已获其保险公司理赔,该无责方的保险公司可否向有责方保险公司代位求偿,诉讼时是否应追加所有无责方当事人? 无责方保险公司在承担保险责任后,已取得代位求偿权,可以向有责方及其保险公司主张权利。诉讼时可不追加其他无责方为当事人。   八、银行承兑汇票经除权判决后,付款人支付了票据款项,持票人要求公示催告申请人赔偿损失,案由如何确定? 银行承兑汇票经除权判决后,付款人支付了票据款项,全体汇票债务人的责任解除,票据关系消灭,持票人向公示催告申请人提起的损害赔偿并非基于票据关系,案由应定为票据损害责任纠纷。   九、在债权人依据合同法第七十四条规定提起的撤销权纠纷中,债务人对债权人的债权存在与否提出异议,对该债权的存在是否需另行提起确认之诉? 撤销权之诉适用普通诉讼程序,而非特别程序,不适用一经异议就终止诉讼的规则。债权人对债务人享有债权是其行使撤销权的条件之一,债权人应当举证证明其债权的存在,如债务人对债权提出异议,法院应当在该案中对此事实进行审理,债务人不需另行提起确认之诉。   十、债权人已通过诉讼代位行使债务人的债权,但经执行次债务人财产,债权人的债权仅获得部分清偿,后债权人又以未清偿部分债务向债务人提起诉讼,法院是否允许? 合同法规定债权人的代位权旨在保护债权的实现,是对债务人怠于行使到期债权而有损于债权人债权实现的保全行为。如债权人通过代位权诉讼从次债务人处获得部分清偿,根据合同法司法解释相关规定,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。对次债务人未实际清偿的部分,债权人仍可以向债务人提起诉讼。    
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宁波中院关于印发《民事审判若干问题解答(第四辑)》的通知

各县(市)区人民法院、本院各部门: 《民事审判若干问题解答(第四辑)》已经本院审判委员会第922次会议讨论通过,现将该《解答》印发给你们,供审判中参考。各地在审判实践中遇到新情况、新问题,请及时报告我院民一庭。 如《解答》中所涉及的问题与新颁布实施的法律、行政法规、司法解释或上级法院指导意见不一致,以新颁布的法律、行政法规、司法解释或上级法院指导意见为准。 浙江省宁波市中级人民法院 2013年11月8日   一、计算人身损害赔偿数额时,如何确定上一年度的统计数据? 答:人身损害赔偿有关项目的计算,应按照政府统计部门公布的上一年度的相关统计数据确定,上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。如果一审法庭辩论终结时,上一年度的统计数据已公布,那么可适用上一年度的统计数据。   二、当事人在租赁房屋和住所地之间经常往返,租赁房屋所在地是否可视为经常居住地? 答:经常居住地是当事人离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,当事人在租赁房屋与住所地之间经常往返,需要考虑当事人往返的具体情况,并按照通常人的理解,判断是否属于离开住所地连续居住一年以上的情形。   三、人身损害赔偿案件中,被扶养人享有最低生活保障的,计算被扶养人生活费时是否应当扣除最低生活保障费的数额? 答:被扶养人享有最低生活保障的,可根据案件具体情况对被扶养人生活费予以适当调整。   四、被扶养人生活费的计算标准按照扶养人还是被扶养人的身份确定? 答:被扶养人生活费属于扶养人收入的损入,与扶养人的身份相关联,应当按照扶养人的身份确定适用农村或城镇居民标准计算。   五、在多人参与的体育活动中导致人身伤害的责任如何确定? 答:体育活动有一定的活动规则、对抗性和人身危险性,应当综合考虑行为人的过错程度、场合、行为方式、行为后果等具体因素。如果被告有违背活动规则的行为,且明显超出合理范围,导致原告受伤,则应当承担与其过错相适应的赔偿责任,如果双方均按照活动规则进行,对损害的发生均无过错,则可根据实际情况,酌情由被告适当予以补偿,以合理分担损失。   六、接受劳务一方为单位的,提供劳务者因在工作中受伤请求单位赔偿,应适用什么法律? 答:单位与个人之间形成劳务关系的,应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定确定单位的责任。    
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宁波市中级人民法院商事审判若干疑难或需统一问题的意见

    宁波市中级人民法院商事审判若干疑难或需统一问题的意见 甬中法55号   一、债务人将财产以明显不合理低价转让,受让人向善意第三人抵押,并办理了相应登记手续,债权人能否主张撤销该转让协议? 债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,且受让人知道该情形的,债权人可行使撤销权,使债务人与受让人之间的转让关系归于无效。但若转让的财产已被有效抵押,且抵押权人为善意第三人,债权人的撤销行为并不影响设立在该财产之上抵押权的行使。 二、反担保保证人仅能证明其受债务人欺诈,反担保保证合同的效力如何认定? 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定,保证人受主合同债务人欺诈而提供保证,且债权人知道或应当知道该欺诈事实的,保证人不承担民事责任。因反担保适用《担保法》对担保的规定,故反担保保证人若能举证证明其受债务人的欺诈及原担保人知道或应当知道该欺诈事实,可不承担保证责任。若仅能证明债务人实施了欺诈行为,则反担保保证人不能免除保证责任。 三、在债权转让纠纷案件中,债务人经常援引对原债权人的抗辩,在此情形下,原债权人可否作为第三人参加诉讼? 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一》第二十七条的规定,债权转让合同纠纷的诉讼主体并非一概列原债权人为第三人。当债务人援引对原债权人的抗辩,主张其与原债权人之间的基础债权债务关系不成立,而该抗辩事由在仅有债务人与债权人参加诉讼且双方所持有并提供之证据不足以查明的情况下,可列原债权人为第三人。其他情形时,可根据案件的具体审理情况,决定是否追加原债权人为第三人。 四、《合同法》第八十四条规定,债务转移应经债权人同意,实践中如何认定债权人同意债务转移? 债权人的同意方式既可以是明示的,即采用书面或口头形式明确表示同意债务转移;也可以是默示的,即通过行为或者根据交易习惯判断债权人有同意的意思,该行为一般为积极的作为,缄默或者消极的不作为不能视为默示。 五、债务加入与债务转移如何区分?如何适用法律? 债务转移又称为债务承担,是指将债务转由第三人全部承担或者分担。债务转移又可分为免责的债务转移和并存的债务转移。而债务加入是指原债务人并不脱离债务关系,而第三人又加入了债务关系,与债务人共同承担债务。债务加入实质就是并存的债务转移,属债务转移的一种情形。债务加入与免责的债务转移主要有以下区别: 1.当事人意思表示的内容不同。债务加入只需第三人愿意承担债务,而不存在债权人免除原债务人债务的意思,其构成条件是第三人和债权人达成协议或者单方作出承诺,偿还债权人的债务,债权人接受第三人加入债务履行即可。免责的债务转移除有第三人愿意承担债务人债务的意思外,还需有债权人免除原债务人债务的意思,故免责的债务转移需第三人与债务人达成一致,并经债权人同意方可,否则对债权人不发生法律效力; 2.承担债的主体不同。债务加入,承担债务的主体为第三人和原有债务人;免责的债务转移,承担债务的主体为第三人,原债务人不再是义务履行人; 3.法律特征不同。债务加入,第三人和债务人均是合同的主体;免责的债务转移,债务转移后,合同的主体由债务人变更为第三人,原债务人不再是合同的主体; 4.法律后果不同。债务加入,第三人、债务人和债权人之间形成债权债务关系,第三人与债务人就同一债务承担连带责任;免责的债务转移,第三人与债权人之间形成债权债务法律关系,免除了原债务人的义务。 六、经当事人合意将货款或之前欠款利息转化为借款,并由债务人出具借条确认,债权人据此起诉的,应如何处理? 当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认。债权人以民间借贷提起诉讼,而债务人以借款未实际交付为由提出抗辩的,若借条是在债务人受欺诈、胁迫等情形下出具的,则原则上按照基础法律关系审理;若无以上情形存在,则按照民间借贷关系审理。 七、债权人仅以交付凭证起诉民间借贷纠纷案件,如何处理? 债权人仅提供款项交付凭证,未提供借贷合意证据,而债务人否认双方存在借贷关系的,法院首先应尽力查明事实或依照高度盖然性标准认定双方是否存在借贷关系,法院可要求原、被告双方就其主张进行举证,如无法查明事实,又无法形成高度盖然性的,由债权人承担举证不能的不利后果。债权人再以不当得利起诉的,法院不应支持。 八、民间借贷案件中,当事人涉嫌非法吸收公众存款罪如何处理? 民间借贷案件中讼争款项涉及非法吸收公众存款罪的,民间借贷合同因违反法律强制性规定而无效,担保合同作为从合同,其效力因主合同无效而无效。民间借贷案件中讼争款项涉及非法吸收公众存款罪嫌疑的,因民间借贷合同和担保合同的效力须待刑事案件审结后才能认定,故该类案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉,此时民间借贷纠纷案件应裁定驳回起诉。 九、已过诉讼时效期间的债权可否抵销? 若已过诉讼时效期间的债权是被动债权,进行抵销的主动债权未过诉讼时效期间的,视为主张抵销一方自己放弃诉讼时效利益,可以抵销。若主动债权已过诉讼时效期间,原则上不予支持,否则无异于强迫对方履行自然债务。 十、因无效合同产生的返还财产及赔偿损失请求权的诉讼时效起算点如何确定? 当事人请求确认合同无效的,不受诉讼时效限制。但当事人可以对作为债权请求权的返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩。《合同法》第五十八条规定了当事人在合同被确认无效后应承担返还财产及赔偿损失的民事责任。因合同是否无效只能由法院或者仲裁机构确认,只有在判决或裁决确认合同无效之时才产生返还财产及赔偿损失请求权,故该请求权的诉讼时效从合同被确认无效时起算较为妥当,但自合同履行期限届满之日起超过二十年,当事人一方提出诉讼时效抗辩的,人民法院对当事人的返还财产及赔偿损失请求权不予支持。 十一、一方主张合同解除时可否适用约定的迟延交货违约金? 在一方当事人严重违约的情形下,非违约方可单方解除合同,对已履行的部分,可要求对方恢复原状、采取其他补救措施,并可要求赔偿违约造成的损失。解除合同一方不能同时主张迟延履行违约金,但如当事人未约定损失赔偿额的计算方法,可将合同约定的迟延交货违约金作为衡量损失的依据,但若合同约定的迟延交货违约金金额或计算标准高于实际损失的,则以实际损失为赔偿损失的标准。 十二、对债务人已经支付的约定高利息,如何处理? 若债务人支付的款项足以扣除约定利息的,则该部分高利属于省高院《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第二十条规定的“自愿给付”情形,应对该利息按约定先予扣除,多余部分,按本金扣除。 十三、租赁期间的车辆因交通事故造成的损失,出租人可否直接要求承租人进行赔偿? 车辆在租赁期间因交通事故发生损失,出租人可基于租赁合同法律关系要求承租人承担损害赔偿责任。承租人履行赔偿义务后,如承租人属被保险人允许的合法驾驶人,可直接要求保险公司进行理赔。 十四、债务人提供的银行汇款凭证能否对抗债权人持有的债权凭证? 此类案件应结合具体案情来考量处理,1.债务人提供的汇款凭证中载明的金额等于或少于讼争借款金额的,若当事人之间不存在其他债权债务关系时,则汇款凭证的证明力足以对抗借条的证明力;若当事人之间存在其他债权债务关系时,则应由债务人承担结果意义上的举证责任;2.汇款金额多于讼争借款金额,而债务人无法举证证明超出借款部分款项的性质时,则汇款凭证难以对抗债权人持有的债权凭证,仍应由债务人承担结果意义上的举证责任。 十五、在担保纠纷案件中,保证人的签字处既有公司公章又有该公司法定代表人的签字,保证人应如何认定? 如担保合同抬头中的担保人一栏写明公司名称及公司的法定代表人姓名的,公司与公司法定代表人都需承担担保责任;如担保合同抬头中的担保人一栏仅写明公司名称或未写抬头,如法院经审理无法查明,则公司法定代表人的签字原则上一般认定为代表公司的职务行为,由公司承担担保责任。 十六、在民间借贷案件中,借款人为数人,部分借款人涉及刑事犯罪,现债权人仅起诉剩余部分借款人,如何处理? 应追加所有借款人为共同被告,合同效力问题参照问题八。 十七、企业之间借贷的效力及约定的利息应如何处理? 根据省高院《关于中小企业创新发展提供司法保障的指导意见》第三条,企业之间借贷的效力从该指导意见发布之日起,原则上应认定为有效,对于约定的合法利息应予以保护。对于借贷行为的效力主要从三方面考量:1.用以借贷的资金是否属于企业自有资金;2.企业是否以借贷为常业;3.约定的利息是否过高;4.借款是否用于正常生产经营活动。 十八、在借款合同中,借款人一栏既有自然人签章又加盖了法人印章,如何认定借款合同相对人? 合同相对人的确定主要从三方面考虑:1.自然人的行为系职务(授权)行为,其所为法律行为的法律后果由法人承担;2.自然人的行为非为授权行为,但构成表见代理的,债权人如向法人主张债务,应予以支持;3.自然人的行为非为授权行为,且不构成表见代理的,应由法人与自然人共同承担还款责任。 十九、现金支票记载的收款人与出票人为同一人的票据持有人,是否享有票据追索权? 现金支票记载的收款人和出票人是同一人,非收款人的持票人不是票据关系当事人,该持票人不享有票据权利,故持票人无权向出票人追索。 二十、私下进行贴息交易的汇票买卖,其性质如何认定? 私下进行汇票买卖实质上是进行票据贴现,其行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第(三)项、第五条、第六条的规定,属无效合同。 二十一、对合伙企业的清算是否可参照《公司法》关于公司强制清算程序的规定? 现行《公司法》虽然对公司强制清算程序进行了规定,但该程序仅适用于公司,对合伙企业的司法强制清算程序,法律并无规定,故法院缺乏受理合伙企业强制清算诉讼的法律依据,应不予受理。 二十二、个人独资企业参与诉讼,诉讼主体应如何确定? 个人独资企业具有民事诉讼主体资格,如债权人仅起诉个人独资企业,法院不宜主动追加投资人为共同被告;如债权人起诉个人独资企业与投资人,由于投资人对企业债务需承担无限责任,故可列为共同被告;如债权人仅起诉投资人,法院应依职权追加个人独资企业为共同被告。 二十三、对于原、被告公司的法定代表人是同一人的诉讼,应如何进行? 对此类案件,应查明两家公司的股东构成是否相同,如股东构成不同,人民法院可作为两个独立法人处理,由原、被告公司自行协商确定或法院指定一家公司推举诉讼代表人参加诉讼,公司诉讼代表人有权代表公司行使诉讼权利,承担诉讼义务,公司诉讼代表人可以选聘代理人参加诉讼。对于公司诉讼代表人,按以下方式确定: 1.公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定,按照章程约定; 2.建议公司召开临时股东会,或以股东协商方式选定公司诉讼代表人; 3.公司不能通过股东会或协商方式确定诉讼代表人的,对设有董事会的公司,通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司,通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的,可协商确定其中之一。协商不成的,法院可予以指定; 4.公司董事会或董事中无合适人选的,基于公司监事会的法定职责,法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼; 5。通过以上途径仍不能确定,法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。 但如果该两个法人,属于双方代理或存在虚假诉讼的嫌疑,人民法院也可以不予认定。 二十四、个人独资企业的投资人变更后,原投资人是否对其作为投资人期间企业所负的债务承担连带责任? 个人独资企业作为一独立的商事主体,投资人的变更并不影响其对投资人变更前企业所负债务的承担,即便投资人间转让协议中对债务的分担有特别约定,但该约定系内部约定,对债权人不具有约束力。按照《个人独资企业法》第三十一条的规定,在执行阶段,如果个人独资企业财产不足以清偿债务的,新投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。对于原投资人,债权人在与原投资人投资的个人独资企业发生交易时,其可以预见到的民事责任主体即为个人独资企业及原投资人,这种可期待的责任承担主体,不应因债权人不知晓的债务人的投资人的变更行为而减少,故原投资人也应承担责任。 二十五、保险公司是否应在商业第三者险范围内对被保险人因交通事故承担的连带责任承担赔偿责任? 保险公司对被保险人承担的连带责任不负赔偿责任。保险公司与被保险人保险合同中约定的“事故中所负的责任比例”仅指造成事故的责任。被保险人对受害人承担了100%的赔偿责任是因为被保险人与他人共同侵权而承担连带责任产生,被保险人在事故中所负的责任比例并不是全责,故保险人只需按其责任大小承担理赔责任。同时被保险人被法院按全额执行是因连带责任而产生,连带责任部分损失被保险人应向共同侵权人追偿,而不应转嫁给保险公司。 二十六、保险合同中关于按照医疗保险的规定核定的约定是否有效? 保险人仅赔付医保范围内的用药支出既是条款的明确约定,也是保险精算的基础,保险公司是依据医保范围来确定费率水平,故法院对此应予尊重,不应干预私权利的行使。 二十七、同一被保险人所有的两辆投保车辆相撞,保险公司应否承担赔偿责任? 对于事故造成投保车辆损失,如被保险人主张机动车损失险,法院应予以支持。 如被保险人对于造成损失在交强险或者商业第三者险范围内进行主张,保险公司应进行赔偿。同一被保险人的不同参保车辆之间相撞发生事故时,被保险人相对可以作为第三人。被保险人尤其是作为单位的被保险人同时拥有多辆机动车,且这些车辆往往都在同一保险人处投保,实践中又无法避免同一被保险人所有的车辆之间发生相撞等意外事故,如保险公司不进行赔偿,不符合投保人投保的目的。而且保险公司将被保险人排除在第三者之外的根源在于防范道德风险、防止恶意骗保,但保险公司为了防止恶意骗保而使被保险人处于不公平位置,显对被保险人不公。 二十八、主挂车互碰造成主挂车车辆损失,保险公司如何承担赔偿责任? 主挂车互碰造成两车损失,投保人主张车辆损失险保险责任的,保险公司应当根据保险条款的相关规定承担相应的赔偿责任。1、主挂车视为一体条款是规定在机动车保险条款商业第三者责任保险中,在车辆损失险中并没有主挂车视为一体条款的规定,因此,不能当然地将主挂车视为一体条款推定适用于车辆损失险中;2、主挂车之间互碰从通常意义理解属于碰撞,从保险条款对于车辆损失险中的碰撞做出的释义即“保险车辆或其符合装载规定的货物与外界固态物体之间发生的、产生撞击痕迹的意外撞击”来看,主挂车互碰的情形也符合保险条款中碰撞的释义。因此,主挂车互碰造成的损失属于保险公司在车辆损失险中的赔偿责任。 主挂车互碰造成两车损失,投保人主张商业第三者保险责任或者交强险责任的,参见问题二十七的意见。 二十九、交通事故双方车辆均有《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定的情形,保险公司如何向投保人进行追偿? 保险公司向投保人追偿以其承担的责任比例为限,否则对事故负有次要责任的投保人因有《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定的4种情形之一,保险公司可以全额追偿,等于负有次责的投保人需在交强险限额内承担全责的赔偿责任,这样很不公平,也不合理。 三十、主合同有效,而担保合同无效,起诉时已过保证期间,但未过诉讼时效期间,如何处理? 保证人应当免责。虽然担保法对保证合同无效作了明确规定,但债权人与保证人在订立合同时一般并不能预见保证合同无效,因此保证合同中双方约定的保证期间或法定保证期间是双方对各自权利义务行使期限的唯一合理预期,按照该期间确定双方的利益关系,符合双方的缔约本意。在保证合同被认定无效的情况下,保证合同约定的或法律规定的保证期间仍然具有法律意义,当事人仍应按照该保证期间主张权利。且在保证合同无效的情况下,债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益。因此如果债权人在保证期间内未按照《担保法》的相关规定主张权利,保证人原则上不再承担无效保证的赔偿责任。 三十一、保证人向债务人追偿的数额、范围如何认定? 保证人向债务人追偿的范围,在未约定的情况下,保证人现实承担了现实多少清偿责任,就向债务人追偿相应的数额,保证人向债务人追偿其自实际清偿之日起至判决确定履行日止的利息损失属保证人因债务人不履行还款义务而遭受的损失,法院应予以支持。 三十二、在同时存在物的担保(抵押物由债务人自己提供)与人的担保的情况下,根据担保合同约定,保证人先行承担担保责任后,能否完全取代主债权人的地位,享有登记在主债权人名下的抵押权? 物权的取得基于法定或意定,至于抵押权,一般情况下登记是其生效要件(特殊情况下是对抗要件),既然抵押权登记在主债权人的名下,主债权人就是抵押权人,一旦保证人承担保证责任后,主债务即消灭,抵押权随即消灭,此时,保证人所享有的基于担保法规定的追偿权,并无当然享有抵押权的法律规定,保证人完全取代主债权人的地位享有抵押权缺乏法律依据。同时,抵押权需经登记取得,此时抵押权仍在主债权人名下,如果保证人可以享有抵押权,难以完成物权的公示公信,直接对抗其他债权人而享有优先受偿权,对其它债权人不公。故不能直接取代主债权人的地位享有抵押权。 三十三、债权人以股东怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算为由起诉公司及股东要求承担连带清偿责任,如何处理? 对于该类案件,首先应由债权人对有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法清算举证,如债权人无法举证证明,债权人可以先行向人民法院申请对债务人进行破产清算或者强制清算,人民法院以无法清算或者无法依法全面清算为由裁定终结破产清算程序或者强制清算程序的,债权人可以依据法院作出的终结裁定另行向法院提起诉讼,请求判决公司股东等清算义务人对公司债务承担赔偿责任,但所负责任仅限于无法清算造成的损失。仅凭公司被吊销且无法找到住所并不足以认定无法进行清算。 三十四、股东未履行或未完全履行出资义务,能否提起公司解散诉讼? 股东虽未履行或未完全履行出资义务,但其仍具有股东资格,《公司法》对司法解散的规定中并未对股东的资格作出限制,故未履行或未完全履行出资义务的股东有权提起公司解散的诉讼。 三十五、建筑材料买卖合同或租赁合同纠纷案件中,诉讼主体如何确定? 目前,建设市场存在建设公司承建后承包给项目经理或实际承接项目的其他人,或项目经理或他人挂靠公司承接项目的情形,对于由此产生的建筑材料买卖合同或租赁合同纠纷案件,如买卖合同或租赁合同是以个人名义与建筑材料出卖方或出租方签订,则以签订人为被告;如合同是以建设公司名义与建筑材料出卖方或出租方签订,并盖有建设公司公章的,以建设公司为被告;如合同是项目经理或实际施工人以项目部或建设公司名义签订,却未加盖建设公司公章的,可列项目经理或实际施工人和建设公司为共同被告,再根据查明的事实来确定责任承担。 三十六、保证人在诉讼中未就保证期间已过提出免责抗辩,法院可否主动免除保证人的保证责任? 根据最高人民法院法释(2004)4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的答复》保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消灭,且《担保法司法解释》第31条将保证期间定性为除斥期间,故保证人在诉讼中虽未就保证责任期间已过提出免责抗辩,但由于保证责任已消灭,法院应主动免除保证人的保证责任。 三十七、借款合同当事人是否可约定合同生效时间? 自然人借款的背景和目的虽已发生变化,金钱借贷的贷款人往往基于经营而对外借贷,而非仅基于情感,作为借款人亦仅非基于生活救急所需,更多基于其他经营目的而为借贷,且其间借贷更多的不再是无偿性,但当前还不宜由当事人通过约定排除该条的适用而将自然人借款合同设定为诺成合同,此外,《合同法》第二百一十条规定。“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”该条款并无但书规定,要物合同具有法定性,不能由当事人通过约定将法定要物合同改变为诺成合同。 三十八、金融机构“贷款催收通知书”中担保人签名的性质? 金融机构既向债务人也向保证人发送了贷款催收通知书,虽未直接表述为要求保证人承担保证责任,但金融机构在通知书中要求保证人督促债务人,也正是基于保证人的保证职责,此外,金融机构也要求保证人在担保人栏签名,由此可以看出通知书中金融机构向保证人发送通知书的直接指向是保证人的保证人身份,金融机构的真实意思就是要求保证人在债务人仍不归还借款的情况下承担保证责任。贷款催收通知书是当前银行处理逾期贷款的一般习惯,宜理解为金融机构在保证期间向保证人要求承担保证责任,并从此时起计算保证合同诉讼时效。 如金融机构在保证期间届满后向担保人送达贷款催收通知书的,根据最高人民法院法释(2004)4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的答复》的意见,保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务,保证人在催款通知书上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是该催款通知书内容符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,能够认定成立新的保证合同的,人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。 三十九、机动车已转移占有但未进行登记的“抵押”能否认定“质押”? 应认定当事人之间设定了汽车抵押,不能认定为质押。依《物权法》规定,在交通运输工具上设定抵押权没有进行抵押登记,抵押权成立生效,但不能对抗善意第三人,此处第三人应系对该汽车享有物权的人,不包括一般债权人。      
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宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答(四)

发文机关 : 宁波市中级人民法院 发布日期 : 2015.11.19 生效日期 : 2015.11.19 时效性 : 现行有效 宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答(四) 各县(市)区人民法院: 《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》已经本院审判委员会第1007次会议讨论通过,现将该《解答》印发给你们,供审判中参考。各地在审判实践中遇到新情况、新问题,请及时报告我院民五庭。 如《解答》中所涉问题与新颁布实施的法律、行政法规、司法解释或上级法院指导意见不一致,以新颁布的法律、行政法规、司法解释或上级法院指导意见为准。 浙江省宁波市中级人民法院 2015年11月19日 关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答(四) 一、用人单位单方解除劳动合同,但未表明具体解除事由和依据,或者事后变更解除事由和依据的,其行为应如何认定? 答:判断用人单位解除行为是否违法,应以其作出解除决定时所依据的事由为准。若解除时未表明具体理由和依据的,则应认定为违法解除。 二、工伤案件中,若因工作时间尚不满一个工资支付周期、未签订书面劳动合同等原因,导致双方对工资标准有争议,则停工留薪期工资如何确定? 答:与以企业同岗位工资、上年度全省在岗职工月平均工资或统筹地区上一年度在岗职工月平均工资为标准确定停工留薪期工资相比较而言,以劳动合同履行地人力资源与社会保障部门每年公布的工资指导价的中位数为标准更为合理。 三、劳动者冒用他人身份入职,用人单位以其冒用的身份为其缴纳了工伤保险,后劳动者在工作中受伤,要求工伤保险待遇能否支持?未满16周岁的未成年人冒用成年人身份证应聘入职,在工作中受伤,是否按照非法用工伤亡进行赔偿? 答:一般来说,用工中发生工伤事故与劳动者隐瞒年龄或真实身份无直接因果关系,因此用人单位仍应承担相应责任。若用人单位已以其冒用的身份为其缴纳了工伤保险,且在招用过程中不存在明显过错的,则本可由工伤保险基金支付的部分应从赔偿款项中扣除。未参加工伤保险的则仍由用人单位全额承担。未满16周岁的未成年人冒用成年人身份证应聘入职,客观上构成使用童工,应按照非法用工伤亡进行赔偿,具体亦可参照上述原则。 四、若职工受工伤前12个月中有部分月份未正常上班,则确定停工留薪期工资标准时是否扣除该部分月份? 答:《工伤保险条例》中“原福利待遇”这一表述本身应以包含正常工作状态下之义,因此应尽可能反映劳动者真实、客观的工资水平,如因劳动者请假较多、单位停业等导致劳动者未正常上班的,计算平均工资以确定停工留薪期工资标准时应扣除上述月份。 五、用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,但劳动者以用人单位尚未及时足额支付劳动报酬为由不同意续订,并要求用人单位依照《劳动合同法》第四十六条第(五)项的规定支付经济补偿,应否支持?若劳动者在劳动合同期满后以上述理由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿,应否支持? 答:用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者虽提出此前合同履行中的瑕疵如尚未及时足额支付工资等,但其客观行为上是“拒绝续订”的,则用人单位无需支付经济补偿。在劳动合同期满后已无“提出解除”的前提条件,再以此为由要求经济补偿不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定,不应支持。 六、用人单位不安排劳动者工作或者变相大量增加工作量,或者对劳动者的工作岗位进行调整,劳动者即不去上班,用人单位依照规章制度认定劳动者旷工并作出解除劳动合同决定,是否属于违法解除? 答:应审查增加后的工作量是否远远超出同岗位其他员工,或者岗位调整是否具有侮辱性、惩罚性,是否降职降薪,是否给劳动者生活工作造成较大不便,否则属于用人单位的正常管理行为,劳动者应遵从,如果不去上班构成连续旷工符合规章制度规定的,用人单位予以解除不违反法律规定。 七、用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同,劳动者以该规章制度内容不合理进行抗辩的,应如何处理? 答:首先要审查规章制度制定程序的合法性,在此前提下对规章制度内容的合理性、合法性亦应进行审查,但标准要适当放宽,其中明显不合理的规定不能作为解除劳动合同的依据,具体需要在个案中根据岗位特点等因素进行判断。 八、用人单位向劳动者发送解除劳动合同通知,后又撤销该决定,要求劳动者返回单位继续工作,能否使已解除的劳动关系自行恢复? 答:用人单位作出解除劳动合同决定并通知到劳动者后,用人单位再单方撤销已不具有法律效力,劳动者仍可主张继续履行或支付赔偿金,但二者只能择其一,不能先要求继续履行并在获得支持后又以同一次解除要求支付违法解除赔偿金。 九、劳动者提出仲裁请求后,用人单位予以认可,仲裁委认为劳动者请求的数额低于法定标准因而对劳动者提出的请求全额支持,劳动者不服起诉至法院请求更高金额,增加部分应否支持? 答:劳动者提出比仲裁请求更高的金额,属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的“与讼争的劳动争议具有不可分性”,应当合并审理。但依照诚实信用原则,可认为劳动者此前已以其行为放弃了部分权利,故增加的金额部分不应支持。 十、劳动者要求用人单位支付拖欠的奖金的,其时效问题应如何把握? 答:从性质上讲奖金亦属于劳动报酬的组成部分,应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定,在劳动关系终止之日起一年内提出即可。同时如考虑“两年实体保护期限”,则应尽量从证据等角度进行审查和说理。 十一、用人单位未为劳动者缴纳社会保险费,劳动者垫付保险费用,或者以个人名义、其他单位名义参保后,要求用人单位支付相应费用的,应如何处理? 答:可以作为劳动争议案件受理,但在性质上属于普通债权,在举证责任分配、时效期间方面有别于普通的社会保险补缴纠纷。 十二、用人单位与劳动者未签订书面劳动合同超过一年,后劳动者未办理任何解除手续自行离开,较短时间后又回来工作,双方未重新办理入职手续,亦仍未签订劳动合同,劳动者主张支付二倍工资差额的,应否支持? 答:劳动者自行离职后短时间内再回来继续工作,并不必然意味着双方重新建立了劳动关系,经审查认为工作岗位、劳动报酬等方面具有连续性的,可认定是履行原“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同”,无需支付二倍工资差额。 十三、一个计算周期内累计病休时间未超过规定的医疗期,此后再请病假是否应重新计算医疗期? 答:根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发〔1994479号〕)第四条以及《劳动部关于贯彻的通知》第一条的规定,医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算,计算期间内医疗期未满的,则全部清零,下次病休时重新开始在规定期间内计算。如职工按规定可享受三个月医疗期的,如果从2015年1月1日起第一次病休,在2015年6月30日间累计病休未满三个月的,此后如再次病休则从再次病休的第一天开始重新在六个月内计算三个月的医疗期。
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宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答

发文机关 : 宁波市中级人民法院 发布日期 : 2015.05.19 生效日期 : 2015.05.19 时效性 : 现行有效 宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答 1.根据《商品房销售管理办法》第十六条规定,商品房买卖合同应当明确十三项主要内容,实践中如何判断商品房认购书系预约还是本约? 答:商品房买卖合同成立只需具备核心要件即可,无需十三项内容全部齐备。如当事人签订的认购书、购房意向书等协议已经具备拟购房屋的基本状况、价款数额、支付方式等合同主要内容的,应视为商品房买卖合同即本约成立,但当事人另有约定的除外。   2.出卖人与买受人签订商品房认购书后,一方无正当理由拒绝签订商品房买卖合同,当事人一方可否起诉要求另一方继续履行预约合同义务即签订本约? 答:当事人一方拒绝签订商品房买卖合同,另一方请求继续履行合同签订本约的,法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。但如具备合同主要条款的,应认定构成本约,双方当事人应予履行。因签订预约合同的目的系为双方将来订立本约,现双方仅就商品房买卖的部分条款达成一致意见,大部分合同条款仍需进一步协商,如法院判决另一方继续履行合同签订本约,事实上无法强制执行且效果不佳。   3.签订商品房预售合同时,出卖人未取得预售许可证明,或预售许可证明已过有效期或被撤销的,但在合同履行过程中,房屋已建成竣工,现买受人主张合同无效,可否支持? 答:我国法律明确规定出卖人在销售房屋时需取得预售许可证,现其事后也未取得,或已过有效期、被撤销的,该预售合同应为无效,但在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。   4.买受人能否以房屋质量存在瑕疵为由拒绝收房,并要求出卖人承担违约责任? 答:如果房屋符合合同约定和法定的交房条件,虽然房屋质量存在一定瑕疵,但不影响正常居住使用的,买受人以此为由拒绝接收房屋,导致迟延交房的,出卖人不承担逾期交房的违约责任。   5.商品房经建设工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件,已实际交付使用,并在保修期内,现买受人以房屋存在质量问题为由,请求出卖人承担修复或赔偿责任,可否支持? 答:交付的房屋虽经建设单位组织进行验收,符合当时的建筑标准和规范,但如存在明显的质量缺陷,在保修期内出卖人仍需承担修复或赔偿责任。   6.出卖人就商品房周边拟规划配套建设的学校、广场等设施发布销售广告和宣传资料,现买受人以商品房买卖合同与出卖人所作的承诺不符为由,要求解除合同,并请求出卖人承担违约责任、赔偿损失,应如何处理? 答:出卖人在商品房销售广告和宣传资料上所作的承诺,原则上认定为要约邀请,但若符合下列四个要件的,则视为要约:1.涉及的内容在商品房开发规划范围之内;2.针对拟销售的商品房和相关设施;3.所作的说明和允诺具体确定;4.对合同的订立及房价的确定有重大影响,且出卖人存在虚假陈述的情形。对买受人请求解除合同的,视其是否符合约定或法定的解除情形而定。如出卖人未按照在要约中所作的承诺履行的,则应向买受人承担违约责任,对违约金或损失赔偿未作约定或约定不明的,可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同司法解释》)第十七条规定予以赔偿。   7.非因出卖人原因导致买受人不能及时取得房屋权属证书的,出卖人应否承担违约责任? 答:出卖人能举证证明其已在合同约定或法律规定的办证期限内将有关办理房屋权属证书的资料交给政府主管部门,并已具备办证条件的,可不承担逾期办证的违约责任。如合同对何时办出证件及违约责任的承担有明确约定的,从其约定,但确因买受人自身原因造成的除外。   8.出卖人存在逾期交房、逾期办证、小区基础设施和公共配套设施不符合合同约定等多项违约行为,买受人可否要求出卖人同时承担多项违约责任或如何确定出卖人的违约责任? 答:如合同就出卖人存在的逾期交房、逾期办证等多项违约行为的违约责任承担有明确约定的,从其约定,未作明确约定的,则根据查明的违约事实,由出卖人承担相应的违约责任,但总计违约金通常不能超过所造成损失的30%。   9.商品房买卖合同被解除或确认无效后,出卖人向买受人主张房屋使用费的,可否支持? 答:应区分不同情形予以处理。如商品房买卖合同生效后,后买受人因出卖人不能办理房屋产权证等违约行为请求解除合同的,因买受人系依据合同约定占有使用该房屋,故出卖人向买受人主张房屋使用费,不予支持。如商品房买卖合同生效后,出卖人因买受人未能按期付款等违约行为请求解除合同的,出卖人向买受人主张房屋使用费,应予支持。 商品房买卖合同被确认无效的,应按无效合同的处理原则,可将房屋使用费作为一方的损失进行处理。   守约方向违约方要求支付违约金,如何判定双方约定的违约金过高或过低? 答:原则上应由主张过高或过低的当事人承担举证责任。判断约定的违约金是否过分高于或者低于造成的损失,适用《商品房买卖合同司法解释》第十六条规定。   买受人自愿出具承诺书放弃追究出卖人延期交房的违约责任,该承诺书是否有效? 答:视该承诺书是否构成格式合同条款而定,如系买受人自愿出具,并非出卖人为重复使用而提供的格式条款,则该承诺书应认定有效,如构成格式条款的,根据我国《合同法》第四十条之规定,应认定无效。   12.商品房买卖合同签订或履行中,出卖人存在欺诈行为的,买受人可否要求以《消费者权益保护法》主张损失赔偿? 答:考虑到商品房买卖合同通常标的额较大,如果适用《消费者权益保护法》的三倍赔偿对开发商要求过于苛责,故一般不适用新消法的规定,可参照适用《商品房买卖合同司法解释》第八、九条的规定。   13.买受人请求出卖人承担逾期交房、逾期办证等违约金,诉讼时效期间应如何计算? 答:当事人在合同中明确约定逾期交房、逾期办证等各项违约行为应承担违约金具体数额的,为一时性债权,从合同约定或法定的交房、办证期限届满之次日起计算诉讼时效期间。当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的,属于继续性债权,以每个个别的债权分别适用诉讼时效;买受人要求支付逾期交房或逾期办证违约金,出卖人在一审法庭辩论终结前提出诉讼时效抗辩的,违约金保护期间为当事人起诉之日前两年。如有诉讼时效中断或中止情形的,则依法适用相关规定。
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