场外配资 | 名为民间借贷实为场外配资，效力如何认定，损失谁来承担？

名为民间借贷实为场外配资，效力如何认定，损失谁来承担？

融资融券作为证券市场的主要交易方式和证券经营机构的核心业务，依法属于国家特许的金融业务。未经依法核准，任何单位和个人不得非法经营配资业务。

而实践中，自然人间通过签订借款协议，约定将自有资金出借给融资方用于买卖股票，在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息，符合场外配资的特征。

此种情形下，民间借贷关系的效力应如何认定，股票买卖的亏损由谁来承担？本起案例对自然人间实为场外配资的民间借贷关系效力的认定及损失承担的厘清具有一定的参考作用。

高某诉刘某民间借贷纠纷案

裁判要点

融资融券属于国家特许的金融业务。自然人间签订借款协议，其内容实为场外配资，违反了法律强制性规定，损害社会公共利益，应为无效合同。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

关键词

民间借贷 / 场外配资 / 合同无效 / 过错责任

法官解读

01、基本案情

2017年9月1日和9月25日，原告高某与被告刘某签订借款期限均为一年，金额分别为5000万元、1.1亿元的两份《借款协议》，约定：被告向原告借取上述资金后在原告及案外人的证券账户内进行证券交易，协议履行终止后，原告除收取本金及利息（月利率约1.1%）外，不再参与其他利润分配，超过部分全归被告所有，亏损则由被告全部承担；根据账户内资金状况被告按比例存入保证金，并设置了平仓线，在账户金额低于平仓线金额的情况下，被告应在下一交易日开盘前追加保证金，逾期未能补足的，双方均可进行减仓或平仓操作。

协议签订后，原告及案外人依约将1.6亿资金分别转入原告及案外人的证券交易资金账户，被告亦将保证金4417万元转入上述证券交易资金账户。

履行过程中，被告按月支付部分利息1570.2万元并追加部分保证金1300万元。因原告及案外人证券交易账户内发生巨额亏损，被告未及时另行追加保证金，至2019年1月29日，原告及案外人强行平仓、更换密码并在全部抛售股票后将资金从证券交易资金账户转入原告及案外人银行账户。

嗣后，原告诉请被告归还剩余借款本金3597万余元并支付期内利息1093万余元和逾期利息。

被告辩称，涉案《借款协议》的内容符合场外配资合同的特征，原、被告及案外人作为自然人，无权从事融资配资行为，故涉案《借款协议》无效，原告诉请应予驳回。

02、裁判结果

上海市静安区人民法院经审理作出一审判决：

一、被告刘某返还原告高某9, 580,208.26元。

二、原告高某其余诉讼请求不予支持。

原告高某不服一审判决，提起上诉。

因未缴纳上诉费，上海市第二中级人民法院裁定：案撤回上诉处理。

03、裁判思路

自然人间以借款名义从事场外配资，违反法律强制性规定，应当认定借款合同无效。

在损失承担方面，应综合考虑配资方及融资方的过错来确定各自应当承担的相应责任。

1.被告在签订借款协议时投入的保证金，已转化为被告自行操作购买的股票，因证券市场波动及自行操作买卖股票而造成的损失，应由被告自行承担。

2.原告及案外人修改密码收回证券账户控制权后未及时平仓所致的损失，应由原告自行承担。

04、案例评析

将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》也对场外配资纠纷这一新类型案件作了规定。本案对场外配资行为进行了综合、全面的阐述，准确认定了原、被告的借贷行为实为违反法律强制性规定的场外配资行为，并据此作出了无效认定。

一、什么是场外配资

所谓场外股票融资合同是指：未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其它来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。

本案中，原、被告之间名义上签订的是《借款协议》，由原告向被告提供资金并享有固定收益。但从协议的内容来看，原告除了向被告提供资金外，还有权根据账户内资金状况要求被告追加保证金，并在资金额低于平仓线时可以强行平仓。而民间借贷的各方行为并无上述限制特征；同时，资金使用方即被告还需向原告支付保证金，这也与民间借贷的法律特征不相符。原、被告签订的《借款协议》的内容完全符合场外配资行为的特征，故该《借款协议》名为借贷，实为场外配资。

二、场外配资合同的效力

场外配资业务主要是指一些p2p公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。

这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。

本案中，原、被告及案外人，均无权从事融资融券业务。原、被告之间签订的《借款协议》违反了法律强制性规定，损害社会公共利益，应认定为无效合同。

三、场外配资合同无效的责任承担

场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，法院不予支持。

配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，法院不予支持。

用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，法院不予支持。

用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，法院依法予以支持。

用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。

本案中，因《借款协议》被认定为无效，协议中约定的利息部分应属无效，被告已经支付的利息及追加的保证金，应认定为返还本金。

被告在签订借款协议时投入的保证金，已转化为被告自行操作购买的股票，因证券市场波动及自行操作买卖股票而造成的损失，亦应由被告自行承担。

原告及案外人在修改密码后将案涉账户股票全部售出后资金余额与修改密码前一交易日收盘后的股票账户及资金账户总市值之间的差额，也属于实际损失，因该损失系原告及案外人收回证券账户控制权后未及时平仓所致，故应由原告自行承担。

综上，对于场外配资这种游离于监管体系之外的融资业务行为，法院应依法认定其无效性，从而保障证券资本市场的稳定性及有序良性发展；而在损失承担方面，应综合考虑配资方及融资方的过错来确定各自应当承担的相应责任。

05、法条链接

一、《中华人民共和国民法典》第153条第1款（原《中华人民共和国合同法》第52条）

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

二、《中华人民共和国民法典》第155条（原《中华人民共和国合同法》第56条）

第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

三、《中华人民共和国民法典》第157条（原《中华人民共和国合同法》第58条）

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

四、《中华人民共和国证券法》第122条、第142条、第166条第1款

第一百二十二条 设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。

第一百四十二条 证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。

第一百六十六条 投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。

投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。

来源丨上海市高级人民法院、

上海市静安区人民法院

高院供稿部门：研究室

案例撰写人：董杰、王信

责任编辑丨邱悦、牛晨光

声明丨转载请注明来自“上海高院”公众号

上观号作者：浦江天平