来源：厚启刑辩
发布时间：2023年10月11日
作者: 厚启刑辩
发布时间: 2023年10月11日 15:15
发布地点: 浙江
一、简要案情
2020年至2022年9月，当事人陈某从网络上购买翻墙软件的订阅链接，雇佣他人搭建销售网站，在网站上以月卡、季卡、年卡的方式售卖翻墙软件订阅链接共获利60余万元。2022年9月27日被公安机关以涉嫌提供侵入计算机信息系统程序、工具罪取保候审，2023年1月18日移送检察院审查起诉，当事人陈某于审查起诉阶段委托笔者进行辩护，辩护人向检察院递交了无罪的辩护意见、不起诉案例、专家咨询意见等材料，并和检察官进行充分沟通，2023年9月19日公安机关全案撤回起诉。
二、辩护思路
订阅链接是翻墙软件的"账号密码"，本质上都是帮助网民上外网，在阐述订阅链接工作原理的前提是要阐述清楚翻墙软件的运行原理，这样承办人员才能更了解案件的本质。
（一）URL订阅链接和翻墙软件不是专门侵入计算机信息系统的程序、工具
1.厘清VPN、国家防火墙、订阅链接的概念
VPN即虚拟专用网络，功能是在公用网络上建立专用网络，进行加密通讯。国家防火墙是指我国对网络内容和网站进行自动审查和过滤监控，由计算机与网络设备等软硬件所构成的系统。URL是统一资源定位符，是一种对网络资源位置和访问方法的简洁表示，本案的订阅链接就是URL的形式进行售卖。
2.翻墙软件没有避开、突破国家防火墙
翻墙软件"翻墙"的模式有两种，一种是VPN模式，另一种是SSR模式。无论是哪一种翻墙模式，本质上都是使用加密混淆技术骗过国家防火墙。翻墙软件并没有避开、突破防火墙，而是国家防火墙时时在阻止想偷偷溜出去的人。
3.国家防火墙不是计算机信息系统安全保护措施
计算机信息系统安全保护措施包括个体计算机的防火墙、网络入侵检测、病毒防护、身份认证等措施，作用是保护具体计算机的安全运行，而国家防火墙是我国的一种网络审查机制，目的是阻止大陆网民未经备案审批浏览国外网站，它不是某个具体计算机信息系统的安全保护措施。
4.浏览国外网站未避开、突破计算机信息系统安全保护措施
谷歌、Youtube、facebook等网站是国外公开的网站，国外网民只要联网便可以自由冲浪浏览，不需要避开、突破计算机信息系统安全保护措施。翻墙软件只要通过VPN模式骗过国家防火墙便可浏览由国外服务器承载的网站，不需要再次避开、突破国外服务器的计算机信息系统安全保护措施。
5.翻墙软件不会获取国家防火墙的数据
翻墙软件的运行原理是在公用网络上封装出一条加密通道，从而骗过国家防火墙的IP封锁、域名劫持等阻断方式，翻墙软件在"骗"的过程中并没有获取国家防火墙的数据，也不需要获取国家防火墙的数据。
6.浏览国外网站无需授权，不会获取计算机信息系统数据
陈某提供的VPN翻墙软件只是帮助国内网民浏览国外公开的网站，无法获取国外网站的计算机信息系统数据。根据司法解释，专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具是指具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的工具。
（二）"翻墙"行为不构成犯罪，提供行为更不构成犯罪
提供侵入、非法控制计算机信息系统、程序工具的行为，本质上是为计算机犯罪提供作案工具的犯罪行为，是一种"帮助行为"。如果"实行行为"不构成犯罪，则"帮助行为"就失去了存在构成犯罪的基础和正当性。本案中"翻墙"人员均未受到刑事追究，因此用户翻墙上网的实行行为最多只是行政违法，为用户提供翻墙软件的帮助行为理应不构成犯罪。
（三）陈某售卖订阅链接的行为没有造成社会危害后果
本案证人"翻墙"是为了查询技术网站的资料、学习编程知识或者因工作需要查看境外网站产品信息，均未利用翻墙软件从事违法犯罪活动，没有证据显示陈某售卖订阅链接的行为造成了社会危害后果。
（四）采用刑事手段打击提供翻墙软件行为不利于打造营商环境
该案案发于义乌市，义乌市作为中国最大的小商品流通中心，驻扎着大量外籍机构和商人。在义乌市存在着比其他地方更强大的"翻墙"需求。通过刑事手段打击提供翻墙软件行为是一种无视正当需求直接封杀压制的行为。
（五）对陈某不起诉符合"少捕慎诉慎押"刑事司法政策
陈某是家中独子，是家中的顶梁柱。2021年4月，中央全面依法治国委员会把"坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策"作为年度研究推进的重大问题和改革举措。陈某经过这次刑事诉讼程序，已经认识到自己行为的错误，积极退赃，共退出赃款75000元，其具有良好的悔过态度。
三、办案总结
办理此类案件要从翻墙软件的运行原理和该罪名的立法本意入手，并递交相关的专家文章等材料给承办人参考，通过文字的系统阐述和专业知识形象化的沟通，让不具备计算机专业知识的承办人员能够理解翻墙软件的运行原理，从而达到有效辩护。
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