理解和适用 | 承揽合同和买卖合同的区别

【审判实践中应注意的问题】

二、承揽合同与买卖合同的区分

《民事诉讼法》规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。买卖合同的履行地为标的物的交付地，承揽合同的履行地为标的物的生产制作地，通常为承揽人住所地。由于决定买卖合同和承揽合同履行地的标准不同，合同的定性会影响案件的管辖，当事人往往主张有利于自己管辖的合同性质。因此在司法实践中，承揽合同与买卖合同是引起管辖权异议和管辖权争议最多的案件类型之一。确定合同的性质还会影响法律的适用，如承揽合同的定作人有合同的任意解除权，而买卖合同的买方则不享有。承揽合同的承揽人未经定作人同意不得将主要任务转交第三人完成，而买卖合同的出卖人无需自己生产制作标的物。由于定性决定当事人的权利义务，因而实践中对某一合同的定性，当事人也常各执己见。

尤其是定作合同与预先定货的买卖合同难以区分。所谓定作合同，是指承揽人按照定作人的要求以自己的物料制成成品或半成品并

交付给定作人的合同。而预先定货的买卖合同是买方在标的物生产出

来之前与卖方签订合同待卖方将标的物生产出来之后再交给买方的合同。两种合同的共同点如下：(1) 合同都是在标的物生产出来之前签订；(2) 标的物都是按照一方的要求生产；(3) 标的物所需的原料都由生产方自备。正是由于二者存在这些共同点，实践中很难把二者区分开。

例如，某油脂生产公司甲公司与某设备制造公司乙公司签订一份《合同书》，约定甲公司购买乙公司粮油生产设备一套，设备由乙公司运送到甲公司工地，并负责安装、调试。合同对设备的质量标准和产量等也作了约定。乙公司将设备运至甲公司的工地，进行了安装调试，因设备质量问题双方产生纠纷。甲公司拖欠乙公司部分设备款至今未付。在本案例中，双方签订的合同是属于原材料由承揽人提供的承揽合同，还是买卖合同，从形式上看是不好区分的，两者都发生标的物的转移，容易混淆。

然而，承揽合同与买卖合同毕竟是性质不同的两类合同，双方当事人的权利义务内容均有不同。两者的主要区在于以下几个方面

（一）签订合同的目的不同

买卖合同在订立时是以发生标的物所有权的转移为目的，而承揽合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的。在买卖合同中，出卖人的主要义务是转移标的物所有权；而在承揽合同中，承揽人的主要义务是按照定作人的要求进行制作加工、完成并交付特定工作成果，转移标的物所有权只是完成工作成果后的一种从属义务。

（二）标的物是否具有特定性

买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性，一般有国家或行业标准；而承揽合同的标的物则是按照定作人的特殊要求、为满足定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特殊用途，具有特定性，通常只能为定作人所使用，不能在市场上流通，即使能够在市场上买卖，也会失去其应有的价值。

（三）承揽合同具有较强的人身性

在承揽合同中，定作人为了获得特定的工作成果，往往会对承揽人的资质能力、技术水平、设备条件非常关心。除非当事人另有约定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同，而买卖合同则无此种要求，买受人主要关注的是取得标的物的所有权，对标的物的制作人、制作条件、制作过程并不关心。

（四）定作人对产品生产过程有一定的控制力

承揽人负有接受定作人监督检査的义务，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。买卖合同一般无此种要求，买受人一般只需对交付的标的物是否符合其质量要求进行检验，而不具有对产品生产过程进行监督检查的权利。

（五）承揽人对承揽工作承担保密义务

承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。买卖合同一般并不包含此种规定。

（六）合同价款的性质不同

买卖合同中约定的价款是标的物本身的价值，而承揽合同中约定的价款是对承揽人完成特定工作成果后支付的劳动报酬。

实践中，区分定作合同和买卖合同并不容易，应结合以上几个方面综合认定。

另外，还应当注意以下情形：

第一，合同名称与内容不一致的情形。由于当事人对合同性质并不十分了解，往往以买卖合同、购销合同或者采购合同的名称签订实质内容为承揽关系的合同。此时应根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复（1996) 16 号）来具体判断，如果合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。

第二，根据合同约定的权利义务内容难以区分合同性质情形。（1) 关于定作物是特定物问题，不仅定作合同有图纸、规格与型号问题，即使买卖合同也同样具有这方面的要求，否则合同标的物就无法确定，另外买卖合同的履行过程也是标的物的特定化过程。所谓满足定作人“特殊要求”问题，实难把握，因为“特殊”是相对的，只要与别人的要求不同，都可以说是“特殊要求”。所谓标的物不是承揽方“常规”生产的产品问题，也不好把握，“常规”既有相对性问题，也存在举证困难问题。（2) 关于标的物是专用产品问题，其实定作合同的标的物也并非全是专用产品。如某人定作西服，除非该人是特体，否则他解除合同后，该套西服仍可卖给他人。另外，买卖合同的标的物也并非全都是通用产品，专用产品比比皆是。此时，判断某合同是承揽合同还是买卖合同，就要从合同的目的上进行判断。如果合同所使用的概念是“买卖合同”或相类似概念，如“购销合同”，则应将合同定性为买卖合同。反之，如果使用的是“承揽合同”或类似的概念“定作合同”等，则应将合同定性为承揽合同。之所以在此情况下不以合同的权利义务内容定性，是因为从权利义务上不能作出判断，无法探知当事人的内心真实意思，而合同所使用的概念才是当事人真实意思的流露。但如果从合同内容能够区分，则应依合同内容认定合同性质。如果合同名称和条款所使用的概念前后不一致，则以出现频率较高的概念定性。此时不是简单地以合同的条款否定合同的名称，因为此时条款的价值也在于概念，其效力并不优越于名称所使用的概念。如果从合同所使用的概念上仍不能确定合同的性质，法官则应结合案件各方面的事实，探求当事人的真意，根据双方之间的交易习惯，从而作出判断。

综上，在甲公司购买乙公司粮油生产设备案例中，根据双方当事人签订的《合同书》，乙公司按照甲公司的特定要求，为其设计、制造、安装、调试三个车间生产线，该合同属于完成特定工作成果的合同，合同订立是以获得特定的工作成果为目的，符合承揽合同的法律特征