和某（十堰）房地产开发有限公司、和某（湖北）置业有限公司
建设工程施工合同纠纷二审民事纠纷案
(2019)最高法民终1668号
上诉人（原审原告、反诉被告）：和某（十堰）房地产开发有限公司。
上诉人（原审原告、反诉被告）：和某（湖北）置业有限公司。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国葛某坝集团建设工程有限公司。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国葛某坝集团建筑工程有限公司。
上诉人和某（十堰）房地产开发有限公司（以下简称和某房地产公司）、上诉人和某（湖北）置业有限公司（以下简称和某置业公司）因与上诉人中国葛某坝集团建设工程有限公司（以下简称葛某坝建设公司）、上诉人中国葛某坝集团建筑工程有限公司（以下简称葛某坝建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2015）鄂民一初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和某房地产公司的委托诉讼代理人孙天曈、霍喜莲，上诉人和某置业公司的委托诉讼代理人王淇、胡宏武，上诉人葛某坝建设公司的委托诉讼代理人李文龙、黄建，上诉人葛某坝建筑公司的委托诉讼代理人李晓清、许宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和某房地产公司、和某置业公司上诉请求：1.撤销湖北省高级人民法院（2015）鄂民一初字第00018号民事判决；2.请求依法支持和某房地产公司、和某置业公司一审的全部诉讼请求，驳回葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司一审的全部反诉请求；3.依法对本案予以改判或发回重审；4.上诉费由葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司承担。事实和理由：（一）葛某坝建设公司作为葛某坝建筑公司的唯一股东及案涉工程的总承包人，应就葛某坝建筑公司对和某房地产公司、和某置业公司的债务承担连带责任。1.葛某坝建设公司与和某房地产公司、和某置业公司先行签订了《建设工程施工补充协议》承包了案涉全部工程，后又将多数工程分包给葛某坝建筑公司施工。葛某坝建设公司与葛某坝建筑公司之间构成总包与分包关系，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第二款关于“总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任”的规定，葛某坝建设公司依法应当对葛某坝建筑公司所完成的工程成果向发包人承担连带责任。2.葛某坝建筑公司系葛某坝建设公司独资设立的有限责任公司，原审中葛某坝建设公司未能证明其财产与葛某坝建筑公司财产相互独立，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，葛某坝建设公司应当对葛某坝建筑公司对外的债务承担连带责任。原审法院不支持和某房地产公司、和某置业公司的此项诉请属认定事实及适用法律错误。（二）酒店式公寓因施工原因质量不合格无法使用，葛某坝建筑公司应承担违约责任，赔偿和某房地产公司对酒店式公寓投入资金的利息损失和租金收入损失。原审法院仅支持租金收入损失属认定事实及适用法律错误。酒店式公寓投入资金的利息损失和租金收入损失同时存在：资金的利息损失是投入酒店式公寓工程建设的资金不能产生使用价值所造成的资金成本损失，是已实际发生的损失，而租金收入损失是将来可以实现的通过出租酒店获得的预期利益损失，即合同履行后可以获得的利益。二者不是前提或条件关系，而是“共生”关系，均属于因违约所造成的损失，依法均应由违约方葛某坝建筑公司赔偿。（三）葛某坝建筑公司、葛某坝建设公司未能按协议约定工期交付工程，构成违约，应赔偿商业广场投入资金的利息损失和租金收入损失，以及A1、A2住宅楼、A3、A5公寓楼迟延交付的违约金。《建设工程施工补充协议》第二条“工期”约定：“Ⅰ期工程自施工许可证签发日期为开工日期，工程总工期为480个日历天完工”。而葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司承建的商业广场及A1、A2住宅楼、A3、A5公寓楼均未在施工许可证签发之日起480日内获得竣工备案。根据《建设工程施工补充协议》第三条第4项的约定，葛某坝建设公司作为工程总包方，对建设方指定分包队伍和价格收取相应工程分包价款1%的总承包综合服务管理费，该费用内容包含“建设方指定分包队伍……进度、质量等综合管理费”。因此，由于第三方工程迟延导致整体工程迟延的违约责任同样应由葛某坝建设公司承担。（四）和某房地产公司、和某置业公司向葛某坝建设公司返还剩余50%履约保证金的条件尚未成就，原审法院判决返还2000万元履约保证金属认定事实错误。《建设工程施工补充协议》第一条第3项约定：甲方（和某房地产公司、和某置业公司）应在工程单栋封顶后退还该栋工程履约保证金的50%，其余50%履约保证金待该栋工程取得工程竣工备案证后，一次性退还（保证金不计息）。目前案涉工程除C1-C6住宅楼已取得竣工备案证之外，其余工程均未取得竣工备案证。葛某坝建设公司依约交付的5000万元履约保证金中2500万元已退还，剩余50%履约保证金尚未达到“取得竣工备案证”的返还条件，原审法院判决返还2000万元履约保证金没有事实及法律依据，且与最高人民法院（2015）民一终字第239号民事判决的认定相抵触，依法应当予以纠正。（五）原审法院判决和某房地产公司、和某置业公司支付全部工程款属认定事实错误。《建设工程施工补充协议》第四条第5项约定：单栋验收合格后，自验收合格之日起10日内甲方支付至单栋工程总造价的75%；取得竣工备案证交给甲方十日内，甲方支付至总工程款的95%（必须经双方审计造价确定同步完成），剩余5%的工程款作为保修金，保修金的支付按照国家规定执行。根据上述协议约定，取得竣工备案证是支付剩余工程款的前提条件。在取得竣工备案证之前，和某房地产公司、和某置业公司仅需支付至总工程款的75%，而和某房地产公司、和某置业公司已付工程款比例已远超过75%。案涉工程中除C1-C6住宅楼已取得竣工备案证之外，其余工程均未取得竣工备案证；而且至今，除了C1-C8住宅楼外，葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司仍未能提供其余工程的竣工验收材料，导致相应工程无法办理竣工备案手续和房产证，亦无法实际投入使用。原审法院在涉案工程存在严重质量问题，未办理竣工验收备案的情况下，判决和某房地产公司、和某置业公司支付全部工程款无事实及法律依据。
葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司辩称，（一）关于葛某坝建设公司对葛某坝建筑公司应否承担连带责任的问题。1.葛某坝建设公司与葛某坝建筑公司系独立法人，分别独立承接案涉单项工程，分别与工程建设单位签订工程施工合同，葛某坝建设公司与葛某坝建筑公司就本案所涉工程不存在总包与分包的施工合同关系，不属于合同法第二百七十二条第二款规定的情形。2.原审期间，葛某坝建筑公司已向法庭提交各年度经审计的财务报表等证据，证明葛某坝建筑公司与葛某坝建设公司之间财务独立、业务独立，不存在公司人格与股东人格混同问题。3.根据公司法第二十条的规定，只有股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的行为，且该行为严重损害公司债权人利益的情况下，才能适用公司人格否认的规定。本案中，和某房地产公司、和某置业公司不是债权人，不存在损害其利益的情况，其无权就葛某坝建设公司与葛某坝建筑公司人格混同问题提出主张。（二）关于履约保证金的返还问题。葛某坝建设公司没有违约行为，和某房地产公司、和某置业公司理应退还全部履约保证金。（三）关于商业广场、A1、A2住宅楼、A3、A5公寓楼是否迟延交付的问题。1.商业广场不存在工期延误问题。商业广场工程于2012年3月6日取得施工许可证，根据合同约定的480天工期，商业广场应竣工时间为2013年6月，而2013年4月9日该工程中属于葛某坝建筑公司承包范围的全部内容已验收合格。商业广场至今没有竣工备案的原因是和某房地产公司、和某置业公司另行发包的消防等专业工程至今没有完工没有验收，导致工程整体无法竣工验收，与葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司都没有关系。根据和某房地产公司、和某置业公司2016年1月提交的证据（租赁合同及租户要求漏水维修的函件等），商业广场已对外招租并实际使用，不存在因工期延误导致租金损失问题。2.A1、A2住宅楼、A3、A5公寓楼并未迟延交付。A1、A2住宅楼取得施工许可证时间为2012年7月26日，A3、A5公寓楼取得施工许可证时间为2012年3月6日，而协议约定的工期为取得施工许可证后480天。A1、A2住宅楼主体工程通过验收时间为2013年1月23日，A3、A5公寓楼主体工程验收合格时间为2013年4月1日，不存在工期延误的问题。（四）关于支付工程结算款条件是否成就问题。本案除酒店式公寓单体工程外，其他工程葛某坝建设公司或葛某坝建筑公司均按照施工合同约定的施工范围、质量标准和工期完成了全部施工任务，并验收合格。C1-C6住宅楼已取得工程竣工备案证，A1-A2住宅楼、A3-A5公寓楼、C7-C8住宅楼等工程没有竣工备案的原因是和某房地产公司、和某置业公司另行发包的电梯、门窗、消防等专业工程没有完工没有验收，导致工程整体无法竣工验收备案，不属于葛某坝建设公司或葛某坝建筑公司责任。和某房地产公司、和某置业公司以此为由扣留工程款不符合民法的公平原则，理应承担支付工程款的责任。综上，2013年以来，和某房地产公司、和某置业公司以种种理由长期拖欠工程款至今长达七年之久，已构成严重违约，导致工程施工劳务人员的工资无法及时发放影响社会稳定。恳请二审法院查清事实，依法保护工程施工单位和工程施工劳务人员的合法权益，驳回和某房地产公司、和某置业公司的全部上诉请求。
葛某坝建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判为：和某房地产公司、和某置业公司返还葛某坝建设公司工程履约保证金2500万元（本项上诉请求涉及的不服一审判决部分的上诉请求数额，即上诉请求增加返还履约保证金500万元）；2.撤销一审判决第五项，改判为：和某房地产公司支付葛某坝建设公司和昌国际城一期项目A1、A2住宅楼工程款23417643.35元，并以该数额为基数按人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算，支付自2016年3月30日起至实际清偿之日止的利息（本项上诉请求涉及的不服一审判决部分的上诉请求数额，即上诉请求增加工程款为6091863.33元）；以上两项上诉请求涉及的不服一审判决部分的上诉请求数额合计为11091863.33元。3.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由和某房地产公司及和某置业公司承担。事实与理由：（一）2010年《建设工程施工补充协议》没有经过招投标程序，依法应认定为无效，和某房地产公司及和某置业公司依据无效协议收取的履约保证金按照合同法第五十八条的规定应全部返还葛某坝建设公司。即使该《建设工程施工补充协议》有效，但葛某坝建设公司最终实际仅承担A1、A2住宅楼施工任务，对该部分的履行没有违约行为，原审法院仅判决退还2000万元履约保证金而扣留500万元履约保证金，没有事实依据。（二）A1、A2住宅楼依法应按备案的中标合同办理结算，原审判决根据2010年《建设工程施工补充协议》办理工程结算，适用法律错误。1.该《建设工程施工补充协议》依法应认定为无效，不能作为工程结算依据。2.葛某坝建设公司与和某房地产公司签署的与备案的中标合同冲突的《协议书》《承诺书》等，违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十六条第一款的禁止性规定，均为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，葛某坝建设公司请求按照中标合同确定工程价款，人民法院应该支持。3.即使该《建设工程施工补充协议》有效，但A1、A2住宅楼的备案中标合同签署于2011年9月30日，在《建设工程施工补充协议》之后，在后的备案中标合同已变更了在前的《建设工程施工补充协议》内容，应以在后的备案中标合同作为工程结算的依据。
葛某坝建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项（本项上诉请求涉及的不服一审判决部分的上诉请求数额29544187.50元）；2.撤销一审判决第六项，改判为：和某房地产公司支付葛某坝建筑公司和昌国际城一期项目A3、A5公寓楼工程款29431857.06元，并以该数额为基数按人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算，支付自2016年3月30日起至实际清偿之日止的利息（本项上诉请求涉及的不服一审判决部分的上诉请求数额，即上诉请求增加工程款为5788667.22元）；3.撤销一审判决第七项，改判为：和某房地产公司支付葛某坝建筑公司和昌国际城一期项目商业广场工程款5252903.44元，并以该数额为基数按人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算，支付自2016年3月30日起至实际清偿之日止的利息（本项上诉请求涉及的不服一审判决部分的上诉请求数额，即上诉请求增加工程款为4371581.22元）；4.撤销一审判决第八项，改判为：和某房地产公司支付葛某坝建筑公司和昌国际城一期项目C1-C9住宅楼工程款16690243.52元，并以该数额为基数按人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算，支付自2016年3月30日起至实际清偿之日止的利息（本项上诉请求涉及的不服一审判决部分的上诉请求数额，即上诉请求增加工程款为9088756.08元）；以上四项上诉请求涉及的不服一审判决部分的上诉请求数额合计为48793192.02元。5、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由和某房地产公司及和某置业公司承担。事实与理由：（一）酒店式公寓租金收入的司法鉴定意见不能作为认定酒店式公寓工程损失的依据。1.租金收入鉴定意见所依据的唯一证据，即酒店式公寓租赁合同，不真实。2.酒店式公寓至今未完成消防验收，租赁合同因违反消防法的强制性规定而无效。3.鉴定结论中的预期租金收入未扣除经营管理成本，投资5000万的工程三年即可收回全部投资，不符合常理。4.原审未查明是否实际收取租金，已实现的租金收入显然不属于损失。（二）葛某坝建筑公司不应承担酒店式公寓施工合同解除后发生的租金损失。酒店式公寓租金收入损失鉴定结论为2013年4月5日至2018年6月14日期间，酒店式公寓租金收入为29544187.50元。葛某坝建筑公司与和某房地产公司之间的酒店式公寓施工合同法律关系在2015年11月9日已解除。但施工合同解除后，和某房地产公司未采取任何措施，如启动工程修复工作等，防止损失的扩大，因此，2015年11月9日以后扩大的损失应由和某房地产公司自行承担。（三）A3、A5公寓楼、C1-C9住宅楼以及商业广场工程应按备案的中标合同办理工程结算。1.葛某坝建筑公司与和某房地产公司、和某置业公司签署的与备案中标合同冲突的《协议书》等，违反招标投标法第四十六条第一款的禁止性规定，均为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，应以中标合同为结算标准。2.即使2010年《建设工程施工补充协议》有效，A3、A5公寓楼、C1-C9住宅楼以及商业广场工程的备案中标合同均签署在《建设工程施工补充协议》之后，在后的备案中标合同已变更了在前的《建设工程施工补充协议》内容，亦应以在后的备案中标合同作为工程结算的依据。
和某房地产公司、和某置业公司辩称，（一）葛某坝建筑公司承建的酒店式公寓经司法鉴定确认，由于施工原因导致工程质量不合格，原审法院据此认定酒店式公寓施工合同的合同目的已不能实现，和某房地产公司有权行使法定解除权，解除与葛某坝建筑公司就酒店式公寓形成的施工合同法律关系，判定葛某坝建筑公司承担违约责任，赔偿和某房地产公司损失是正确的。租金损失金额系依司法鉴定意见确定，鉴定意见已经双方当事人质证，合法有效，依法应作为定案依据。葛某坝建筑公司关于对酒店式公寓租金损失的司法鉴定意见不能作为认定损失依据及其不应承担施工合同解除后发生的租金损失的上诉理由不能成立。1.双方当事人对酒店式公寓工程质量不合格这一事实并无争议。2.葛某坝建筑公司对其应赔偿和某房地产公司租金损失并无异议，有异议的仅是赔偿金额。3.和某房地产公司提交作为鉴定依据的相关合同均真实有效。葛某坝建筑公司虽然主张和某房地产公司的证据虚假，但自始至终未提交任何证据予以反驳，亦未提出任何有说服力的理由，其主张没有任何事实依据。酒店式公寓的消防验收情况并不影响相应租赁合同的效力，亦不影响鉴定机构对租赁损失的计算。4.鉴定机构根据会计准则等规定，依据合法有效的租赁合同所作出的鉴定意见应作为认定租金损失金额的依据。葛某坝建筑公司主张“鉴定结论不符合常理”无任何事实和法律依据。5.葛某坝建筑公司关于其不应承担施工合同解除后的租金损失的主张无事实和法律依据。首先，对于酒店式公寓存在的工程质量问题，和某房地产公司在发现后多次与葛某坝建筑公司沟通，要求葛某坝建筑公司提供解决方案或予以赔偿，但葛某坝建筑公司始终不予理会。因此，不存在葛某坝建筑公司所称的和某房地产公司在“合同解除后没有采取措施避免损失扩大”的问题。其次，正是由于葛某坝建筑公司的违约行为导致酒店式公寓工程质量不合格，和某房地产公司无法通过出租公寓取得租金收入，才起诉主张解除双方之间的合同并要求赔偿损失。无论合同于何时解除，和某房地产公司预期取得的租金收入均是葛某坝建筑公司的违约行为造成的损失，应由葛某坝建筑公司予以赔偿。此外，租赁合同签订后，和某房地产公司并未收取租金，鉴定机构在鉴定过程中已对该问题进行了核实确认。（二）案涉项目不属于必须招标的工程项目，和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司2010年签订的《建设工程施工补充协议》合法有效，且其效力已被最高人民法院生效判决确认。在备案合同因构成串通投标而无效的情况下，工程竣工结算应以《建设工程施工补充协议》为依据。葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司关于应以备案合同作为结算依据的主张不能成立。1.案涉项目不属于必须招标的工程项目。和昌国际城一期工程包括商业广场、酒店式公寓和住宅楼（A1、A2、A3、A5、C1-C10）三种工程类型。首先，无论是依据2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的现已废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，还是依据2018年国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，商业广场和酒店式公寓均不属于必须招标的工程项目。其次，虽然根据2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品住宅属于必须招标工程，但2018年国家发改委发布的替代上述规定的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已明确将商品住宅排除于必须招标的工程范围。故从保护市场交易安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工补充协议》应认定有效，且在最高人民法院（2015）民一终字第239号民事判决中亦确认本案《建设工程施工补充协议》合法有效。葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司在本案中主张该协议无效的根本目的是获得额外的工程收益，严重违反诚实信用原则，不应得到支持。2.各方就案涉工程分别签订的用于备案的《湖北省建设工程施工合同》因违反招标投标法关于禁止投标人与招标人串通投标的规定而无效。3.因案涉工程项目不属于必须经过招投标程序的项目，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定不适用于本案。4.和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司反复确认工程结算应以《建设工程施工补充协议》为依据，各方实际履行的是《建设工程施工补充协议》。首先，《建设工程施工补充协议》第八条明确约定：“本协议书与《建设工程施工合同》相矛盾的，以本协议书的条款为准。招标后签订的国家标准施工合同只限于办理备案手续用。”其次，在《建设工程施工补充协议》签订后，2011年1月18日、2011年2月28日及2012年5月30日和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建筑公司、葛某坝建设公司签订的六份《协议书》以及2011年10月24日葛某坝建设公司出具的《承诺书》均明确用于备案的《湖北省建设工程施工合同》不作为结算依据，最终竣工结算以《建设工程施工补充协议》为准。再次，《建设工程施工补充协议》签署后，葛某坝建设公司即依据协议约定向和某房地产公司、和某置业公司支付了5000万元履约保证金，实际履行了合同义务。（三）《建设工程施工补充协议》第一条第3项约定，剩余50%履约保证金的返还条件是工程取得竣工备案证。酒店式公寓因质量不合格导致无法取得竣工备案证，不符合返还履约保证金的条件，原审法院判决扣留500万元履约保证金有充分的事实依据。综上，葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其全部上诉请求。
和某房地产公司、和某置业公司向一审法院起诉请求：1.判决解除2011年3月21日和某房地产公司与葛某坝建筑公司签订的《湖北省建设工程施工合同》（和昌国际城一期）中酒店式公寓的施工内容；2.判令葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司共同赔偿和某房地产公司因“酒店式公寓”质量事故造成的投入资金利息及租金损失约5400万元（最终以司法鉴定为准）；3、判令葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司共同赔偿和某房地产公司“和昌商业广场”因迟延交付造成的租金损失79220529元（已招租面积19000平方米从2013年4月11日计算至2014年5月1日；影响招租面积45563平方米从2013年4月11日计算至2015年6月1日，此后按2278150元每月计算，最终以司法鉴定为准）；4.判令葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司支付和某房地产公司“和昌国际城”一期A1、A2、A3、A5号住宅楼迟延交付的违约金约216万元；5.判令贷款利息信托贷款：首年支付：305000396.20元，利息48800063.39元；第二年353800459.59元，利息56608073.53元；第三年410408533.12元，利息65665365.30元，共计171073502.22元（附北京信托公司已付利息凭证）；6.判令葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司共同承担本案诉讼相关费用。
葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司向一审法院反诉请求：1.判令和某房地产公司、和某置业公司共同向葛某坝建设公司返还履约保证金2500万元；2.判令解除和某房地产公司、和某置业公司共同作为发包人与葛某坝建设公司于2011年10月28日就和昌国际城一期C9-C10栋住宅楼签订的《湖北省建设工程施工合同》，并判令和某房地产公司、和某置业公司共同向葛某坝建设公司赔偿工程施工利润损失2309545元；3.判令和某房地产公司向葛某坝建设公司支付和昌国际城一期A1、A2栋住宅楼工程款34530821.89元，及从2013年2月1日开始至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的延迟支付工程款利息；4.判令和某房地产公司向葛某坝建筑公司支付和昌国际城一期A3、A5栋住宅楼工程款36358071.03元，及从2013年5月1日开始至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的延迟支付工程款利息；5.判令和某房地产公司向葛某坝建筑公司支付和昌国际城一期商业广场工程款22460079元，及从2013年5月1日开始至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的延迟支付工程款利息；6.判令和某置业公司向葛某坝建筑公司支付和昌国际城一期C1-C8号住宅楼工程款36030714.54元，及从2014年2月1日开始至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的延迟支付工程款利息；7.本案本诉及反诉的诉讼费、保全费、鉴定费由和某房地产公司、和某置业公司承担。
一审法院认定事实：2010年，和某房地产公司、和某置业公司作为甲方，与乙方葛某坝建设公司签订《建设工程施工补充协议》，甲乙双方就乙方承包甲方和昌国际城I、Ⅱ期工程总建筑面积约136万平方米（其中：I期约56万平方米，造价约9亿元人民币；Ⅱ期约80万平方米，造价约12.6亿元人民币。）达成如下补充协议：一、履约保证金。1.乙方应向甲方交纳合同履约保证金，其中I期合同履约保证金8000万元人民币，在合同履约保证金的担保协议签订后一个月内交纳5000万元人民币，余下3000万元人民币在三个月内支付，本条所指的余下3000万元人民币履约保证金若乙方不能支付，也不追究乙方责任。Ⅱ期合同履约保证金1亿元人民币应在Ⅱ期工程具备开工条件且合同履约保证金的担保协议签订后一个月内交纳。2.若甲乙双方签订合同且乙方进场后一个月不能正常施工，则在第二个月的第一天开始启用甲乙双方签订的履约保证金的担保协议。3.甲方应在工程单栋封顶后退还该栋工程履约保证金的50%,其余50%履约保证金待该栋工程取得工程竣工备案证后，一次性退还(保证金不计息）。二、工期：I期工程自施工许可证签发日期为开工日期，工程总工期为480个日历天完工；Ⅱ期工程根据工程的实际情况确定。三、合同价款的确定：1.定额套用2003年《湖北省建筑装饰工程消耗量定额及统一基价表》《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》《湖北省建筑安装工程费用定额》，取费按Ⅱ类工程取费，并按鄂建文【2006】172号文的规定调整人工费，依据鄂建文【2007】302号文计取安全施工和文明施工措施费。主要材料依据施工同期《十堰建设工程造价管理》执行，其中：钢材价格按信息价每吨减少100元；今后若有政策性的价格调整本项目均不参与调整。主要材料品牌需要甲方认可，最终结算价款按上述约定下浮7%为工程总结算款。2.本协议书内容不包括入户防盗门、室内木门、外墙涂料、装饰面砖花岗岩、门窗、阳台栏杆、大型土方开挖、发电机、高压柜、变压器、电梯、对讲系统及消防系统工程、安装工程总配电箱、入户插卡水表、暖气插卡计量表、煤气工程、户内不穿电线等；3.所有施工中应按图纸设计（含图纸会审、变更单）要求预留管孔必须预设到位（如：开关、管孔预埋、穿线管、插座的底盒等）。4.以上工作内容第三条第2款，由建设方指定分包队伍和价格承包方收取相应工程分包价款1%的总承包综合服务管理费。综合服务费内容包括：甩项项目资质、综合服务管理费，建设方指定分包队伍、施工班组间的配合协调费，进度、质量、安全文明施工等综合管理费，用施工单位水电开口费，垂直运输设备借用费，脚手架安全防护、安全文明施工设施借用费，资料收集归档费，临时设施借用费等。四、工程款支付方式。1.单栋地下主体工程结构验收合格后，甲方按正负零以下建筑面积每平方500元支付正负零以下工程进度款（含基础、地下室、地下室施工完成正负零以上八层主体，甲方支付正负零至八层主体建筑面积每平方500元工程进度款；……5.单栋验收合格后，自验收合格之日起10日内甲方支付至单栋工程总造价的75%;取得竣工备案证交给甲方10日内，甲方支付至总工程款的95%(必须经双方审计造价确定同步完成）,剩余5%的工程款作为保修金，保修金的支付按照国家规定执行。五、违约。……4.若本工程验收质量达不到合格标准的，乙方应当返工至合格，返工所发生的一切费用由乙方承担并自愿承担相应工程总造价的2%罚款。5.甲方若未能按合同内容履行应负责的义务，竣工日期顺延，且应赔偿由此对乙方造成的实际损失。6.由于甲方原因造成的工程停建、缓建或返工，一切责任和费用由甲方承担。7.工程未验收，甲方提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。8.乙方在施工过程中应规范施工，由此而发生的一切质量事故由乙方承担。……八、其他。1.本合同补充协议书与双方签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力，本协议书与《建设工程施工合同》相矛盾时，以本协议书的条款为准。招标后签订的国家标准施工合同只限于办理备案手续用。……
2010年11月19日，葛某坝建设公司作为甲方与和某房地产公司作为乙方签订了《土地抵押合同》，约定为保证甲方履约保证金的资金安全，乙方同意用其土地使用权证号为十堰市国用（2008)第0002751-1、2、3号国有土地使用权作为抵押。2010年12月23日、2011年1月27日、2011年1月28日葛某坝建设公司向和某房地产公司分别汇款2000万元、1300万元、1700万元，共计5000万元。
2010年12月30日、2011年2月25日，和某房地产公司、和某置业公司两次致函葛某坝建设公司，要求该公司尽快落实好施工资质在十堰市备案、工程招投标和A1、A2号楼的组织施工等事宜。
2011年1月18日、2月28日和2012年5月30日，葛某坝建筑公司先后与和某房地产公司、和某置业公司签订三份《协议书》，双方约定和昌国际城一期A3、A5公寓楼、酒店式公寓和C1-C8号商住楼施工招标使用的工程量清单和拦标价文件仅用于办理招投标手续，不作为工程款支付及竣工结算（决算）的依据，最终竣工结算以葛某坝建设公司与和某房地产公司签订的补充协议为结算依据。
葛某坝建设公司与和某房地产公司、和某置业公司签订了三份《协议书》，亦约定和昌国际城一期A1、A2、C9、C10号住宅楼工程的招投标文件不作为工程款支付及竣工结算（决算）依据，最终竣工结算以补充协议为结算依据。
2011年2月28日、3月28日，和某房地产公司与葛某坝建筑公司就和昌国际城项目一期A3、A5公寓楼、酒店式公寓工程和商业广场工程，分别签订两份《湖北省建设工程施工合同》，并向十堰市建设工程招标投标管理办公室鉴证备案。2012年3月6日，十堰市住房和城乡建设委员会就案涉A3、A5公寓楼和酒店式公寓、商业广场工程补发420300201201170101号建筑工程施工许可证。2013年4月，商业广场主体工程质量验收合格。2013年4月1日，A3、A5公寓楼地基和主体工程质量验收合格，2014年4月20日工程全部竣工验收合格。
2011年3月18日，和某置业公司与葛某坝建筑公司就和昌国际城一期C1-C8号住宅楼工程签订一份《湖北省建设工程施工合同》，并向十堰市建设工程招标投标管理办公室鉴证备案。2011年9月10日，十堰市住房和城乡建设委员会就案涉C1-C8工程签发420300201109050101号建筑工程施工许可证。C1-C6号住宅楼地基和主体结构工程于2012年10月验收合格，于2014年1月3日竣工验收，于2017年7月27日取得竣工验收备案证。C7、C8号住宅楼地基和主体结构工程于2012年11月通过质量验收。
2011年6月19日，葛某坝建设公司向和某房地产公司发送了一份葛某坝建设公司为承诺人、葛某坝建筑公司为担保人的《承诺书》，承诺A1、A2号楼开工日期定于2011年6月23日，保证A1、A2号楼孔桩工程成孔时间在2011年8月10日前完成，正负零完工及基础验收在2011年9月30日前完成（基础、地下室、地下室两层2011年11月30日完成正负零以上八层顶板主体工程。并承诺若工期滞后在5日以内，每拖延一天承担1万元的违约金，工期滞后超过5日的，每拖延一天承担10万元的违约金，违约金在工程款中扣除（如和昌公司部分程序协调不到位，不影响此承诺）。
2011年9月30日，和某房地产公司与葛某坝建设公司签订和昌国际城项目一期A1、A2栋住宅楼《湖北省建设工程施工合同》，并向十堰市建设工程招标投标管理办公室鉴证备案。2012年7月26日，十堰市住房和城乡建设委员会为A1、A2号楼工程签发420300201207060101号建筑工程施工许可证。2013年1月23日，葛某坝建设公司施工的A1、A2栋住宅楼主体工程全部通过和某房地产公司验收。
2011年10月24日，葛某坝建设公司与和某房地产公司、和某置业公司签订合同编号为SY-20101010的《建设工程施工协议》。同日，葛某坝建设公司向和某房地产公司、和某置业公司出具《承诺书》一份，承诺上述《建设工程施工协议》不具备任何法律效力，双方就和昌国际城一、二期工程项目签订的《建设工程施工补充协议》仍是双方必须遵守的协议，双方之间的所有权利义务仍以《建设工程施工补充协议》为准。
2011年10月28日，和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司就和昌国际城项目一期C9、C10住宅楼工程签订《湖北省建设工程施工合同》，并向十堰市建设工程招标投标管理办公室鉴证备案。同日，葛某坝建设公司向和某房地产公司出具《工作联系函》一份，内容为“由我公司承建的和昌国际城A区A-1，A-2住宅楼为32F+1F+负2F，深基础挖桩等，鉴于本工程的特殊性，经与贵公司友好协商后，达成如下协议：1.本公司工程款支付条件更改为±0.00以上完成8层主体开始支付工程款。2.最终结算价款由原工程补充协议约定下浮7%更改为下浮2%，其他按照原协议执行。”2011年10月31日，和某房地产公司法定代表人吴龙圳在该《工作联系函》上签署“同意”意见。
2011年11月11日至2014年1月15日，葛某坝建设公司多次向和某房地产公司、和某置业公司致函，要求返还对应的履约保证金，和某房地产公司、和某置业公司均未返还。为此，葛某坝建设公司遂向湖北省高级人民法院提起诉讼，诉请判令和某房地产公司、和某置业公司返还履约保证金5000万并按约定支付延期返还保证金的违约金1200万元。该院一审后作出（2014）鄂民一初字第7号民事判决，判令和某房地产公司、和某置业公司返还葛某坝建设公司履约保证金2500万元并支付相应违约金。最高人民法院二审审理以（2015）民一终字第239号民事判决驳回和某房地产公司、和某置业公司的上诉，维持原判。
2012年12月28日，十堰市建设工程质量检测中心出具《和昌国际城A6酒店验证检测报告》，载明酒店式公寓工程基础及主体结构工程验证检测合格。2013年4月，酒店式公寓主体工程质量经设计、监理、建设单位验收合格。2013年8月21日，设计单位十堰市建筑设计研究院向和某置业公司、葛某坝建筑公司发出《工程设计变更单》，就酒店式公寓工程局部结构垂直度偏差问题出具加固处理方案。
2014年6月3日，和某房地产公司向设计单位十堰市建筑设计研究院出具一份《情况说明》，内容为：“我公司投资兴建的和昌国际城一期A3、A5项目,当时设计为5.3米层高,为复式楼,现已基本具备竣工验收条件,但由于种种原因及我公司当初的规划意图和销售策划,需精装后销售,外窗防护栏杆未安装,由后期装修完成。因电梯原因,防火门验收时部分尚未安装完毕,我公司保证在建设主管部门验收前全部安装完毕并符合设计要求。请贵院设计及技术负责人复查,请贵院先行予以签字盖章为谢。”
原审审理过程中，和某房地产公司、和某置业公司申请对酒店式公寓工程施工质量进行司法鉴定。根据一审法院委托，武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所鉴定并出具【2016】鉴字第006号《司法鉴定意见书》。鉴定意见主要有两项：1.所检测竖向结构构件的垂直偏差均严重超出验收规范的规定，不排除其它不具备测量条件的竖向结构构件中还有垂直度严重超标的构件。施工单位在施工过程中未对竖向构件的垂直度实施有效控制是造成垂直偏差超标的直接原因。……对有怀疑存在垂直偏差超标的竖向构件，要创造条件进行垂直度偏差检测，并根据检测结果按验收规范8.3.1条的规定进行处理。2.负三层地下室墙壁裂缝是混凝土收缩裂缝，在地下室墙壁临时伸缩缝间距过大的情况下，施工单位在施工过程中未采取应对措施，是造成产生混凝土收缩裂缝的原因。……地下室;地下室底板的隆起渗漏是因底板的设计抗力不足以抵抗底板下水浮力所致。地下室。地下室底板的隆起渗漏现象不影响上部结构承载安全。但对地下室的使用功能造成影响，应采取措施进行加固处理。
2016年11月11日，酒店式公寓的设计单位十堰市建筑设计研究院致函和某房地产公司，主要内容为：一、收回原主体结构竣工验收报告“合格”评定，并重新评定为不合格，不能进行下一工序，更不能投入使用。和昌公司应告知各参建单位。二、依据《意见书》“可能对主体结构构成安全隐患”的要求，应立即做好施工现场安全防护及监控工作。三、建议对未知部分进行全面检测，并依据检测结论进行全面加固后整体拆除。
原审诉讼中，和某房地产公司、和某置业公司向原审法院提交了鉴定申请书，申请对酒店式公寓因工程质量不合格不能营业的租金收入及财务成本等经济损失金额，商业广场因不能按时竣工验收备案影响开业导致的租金收入及财务成本等经济损失金额进行鉴定，并明确鉴定损失计算的起止时间是2013年4月5日至2018年6月14日。经原审法院依法委托，武汉真道会计师事务所有限公司按照上述申请进行了司法鉴定工作，于2019年1月15日出具了武真道鉴字[2019]第002号、第003号鉴定意见书。武真道鉴字[2019]第002号鉴定意见书载明：“（一）商业广场投入资金利息鉴定意见。1.经鉴定，2013年4月5日至2018年6月14日期间，按央行贷款基准利率计算，商业广场因不能按时竣工备案影响开业造成投入资金的利息为22523119.33元。2.经鉴定，2013年4月5日至2018年6月14日期间，按央行贷款基准利率上浮20%计算，商业广场因不能按时竣工备案影响开业造成投入资金的利息为26454740.10元。（二）商业广场租金收入鉴定意见。经鉴定，假设商业广场达到正常运营状态且租赁合同正常履行的情况下，2013年4月5日至2018年6月14日，商业广场因不能按时竣工验收备案影响营业期间的租金收入为90430747元。”关于酒店式公寓工程部分，武真道鉴字[2019]第003号鉴定意见书载明：“（一）酒店式公寓投入资金利息鉴定意见。1.经鉴定，2013年4月5日至2018年6月14日期间，按央行贷款基准利率计算，酒店式公寓因工程质量不合格不能营业造成投入资金的利息为14576392.82元。2.经鉴定，2013年4月5日至2018年6月14日期间，按央行贷款基准利率上浮20%计算，酒店式公寓因工程质量不合格不能营业造成投入资金的利息为16879857.29元。（二）酒店式公寓租金收入鉴定意见。经鉴定，假设酒店式公寓达到正常运营状态且租赁合同正常履行的情况下，2013年4月5日至2018年6月14日，酒店式公寓因工程质量不合格不能营业期间的租金收入为29544187.50元。”
同时，葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司亦申请对案涉和昌国际城一期A1、A2、A3、A5号楼及C1-C9号楼、商业广场的工程造价按照备案的《湖北省建设工程施工合同》进行司法鉴定。经原审法院依法委托，湖北信永中和工程管理咨询有限公司依照上述备案合同鉴定后依法出具了2018WHECC10004和2018WHECC10005两份鉴定意见书。2018WHECC10004鉴定意见书载明：C1-C9号楼造价为130020243.52元，A3-A5号公寓楼造价为83181676.88元，商业广场造价56637474.44元，合计造价269839394.84元。2018WHECC10005鉴定意见书载明：A1、A2号住宅楼工程造价为74902890.35元。
原审开庭审理后，因双方对工程结算的依据存在较大争议，原审法院又依法通知湖北信永中和工程管理咨询有限公司根据双方签订的《建设工程施工补充协议》出具了2018WHECC10004-1和2018WHECC10005-1两份工程造价鉴定。2018WHECC10004-1鉴定意见书载明：C1-C9号楼造价为120931487.44元，A3-A5号公寓楼造价为77393009.06元，商业广场造价52265893.22元，合计造价250590389.72元。2018WHECC10005-1鉴定意见书载明：A1、A2号住宅楼工程造价为68811027.02元。
对本案鉴定机构出具的上述工程质量、工程造价及损失鉴定意见书，原审法院依法组织各方当事人进行了质证。鉴定人员出庭接受了质询，并针对各方对鉴定意见书提出的异议予以书面回应。质证意见及鉴定机构的书面回复意见均已记录并附卷在案。
原审庭审结束后，原审法院组织各方当事人就案涉工程已付工程款情况进行了对账。关于酒店式公寓工程部分，各方均认可已付工程款为33728290元。关于商业广场部分，各方均认可已付工程款为51384571元。关于其余工程，葛某坝建设公司认可收到已付A1、A2栋工程款51485247元，葛某坝建筑公司认可收到已付A3、A5栋工程款53749819.20元，收到已付C1-C8栋工程款113330000元。
一审法院认为，本案争议焦点是：1.案涉系列施工合同的效力及本案工程造价的结算依据；2.和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司2011年10月28日签订的C9、C10栋《湖北省建设工程施工合同》应否解除，应否赔偿相应施工利润损失；3.和某房地产公司与葛某坝建筑公司2011年2月28日签订的《湖北省建设工程施工合同》中涉及酒店式公寓部分的内容应否解除，酒店式公寓已付工程款在本案中应如何处理，葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司是否因酒店式公寓施工质量不合格赔偿和某房地产公司资金投入利息及租金收入损失；4.葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司应否赔偿和某房地产公司因延迟交付商业广场而遭受的资金投入利息及租金收入损失；5.葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司应否向和某房地产公司支付延迟交付和昌国际城一期A1、A2、A3、A5栋楼的违约金216万元；6.和某房地产公司、和某置业公司应否返还葛某坝建设公司履约保证金2500万元；7.和某房地产公司、和某置业公司应否向葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司支付和昌国际城一期A1、A2、A3、A5、C1-C9栋楼和商业广场工程款。分别评述如下：
一、关于案涉系列施工合同的效力及本案工程造价的结算依据问题。原审法院认为，根据招标投标法第三条和国家发改委2018年出台的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，本案诉争的和昌国际城一期项目非属强制招投标项目，故和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司在案涉工程招投标前签订的《建设工程施工补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是本案中合法有效的施工合同（最高人民法院在（2015）民一终字第239号民事判决中亦对该合同的效力予以认可）。上述补充协议签订后，虽然和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司或葛某坝建筑公司在经过招投标程序后，围绕和昌国际城一期项目中的A1、A2住宅楼、A3、A5公寓楼、酒店式公寓、商业广场、C1-C8、C9-C10住宅楼等单栋工程，又分别于2011年2月28日、3月18日、3月28日、9月30日、10月28日签订了五份备案的《湖北省建设工程施工合同》，但根据本案中葛某坝建设公司在签订《建设工程施工补充协议》后即依约向和某房地产公司支付工程履约保证金5000万元的事实，以及2011年1月18日、2月28日和2012年5月30日的六份《协议书》，和2011年10月24日葛某坝建设公司出具的《承诺书》约定的内容看，本案各方已经明确约定上述《湖北省建设工程施工合同》不作为工程款支付及竣工结算依据，最终竣工结算以《建设工程施工补充协议》为准。故上述《湖北省建设工程施工合同》因系当事人明确约定非实际履行的合同，仅用于办理备案手续，本案只能以合法有效且实际履行的《建设工程施工补充协议》作为确定本案发包人、承包人权利义务及工程价款结算的依据。葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司关于以备案合同为工程款结算依据的主张不能成立，不予采信；和某房地产公司、和某置业公司相关诉讼主张依据充分，予以支持。
二、关于和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司2011年10月28日签订的C9、C10栋《湖北省建设工程施工合同》的解除及施工利润损失赔偿问题。本案中，葛某坝建设公司反诉请求解除与和某房地产公司、和某置业公司签订的C9、C10栋《湖北省建设工程施工合同》，并赔偿其C9、C10栋住宅楼未施工的利润损失。虽然C9、C10栋《湖北省建设工程施工合同》系当事人明确约定非实际履行的合同，但和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司对解除C9、C10栋工程的施工合同关系无异议，故依法解除和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司就C9、C10栋工程形成的施工合同法律关系。
至于葛某坝建设公司反诉请求C9、C10栋工程施工利润的问题，因C9栋工程中已施工部分的工程造价已包含在工程造价司法鉴定内容中，葛某坝建设公司亦撤回了对C9、C10栋工程未施工部分预期利润的鉴定申请，该项利润损失的具体数额无法确定，葛某坝建设公司应承担举证不能的法律后果，其该项反诉请求因缺乏依据，不予支持。
三、关于2011年2月28日《湖北省建设工程施工合同》中涉及酒店式公寓部分的内容应否解除，葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司是否因该项工程质量不合格赔偿和某房地产公司相关损失的问题。原审法院认为，认定建设工程施工合同应否解除，审查判断的主要依据是合同法第九十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条的规定。本案中，葛某坝建筑公司承包施工的和昌国际城一期酒店式公寓工程质量不合格，经司法机构鉴定，存在垂直度严重超标的问题，施工单位在施工过程中未对竖向构件的垂直度实施有效控制是造成垂直偏差超标的直接原因，该质量问题属于主体结构方面的重大质量问题，且葛某坝建筑公司未对该项质量问题采取修复措施，在本案诉讼过程中当事人均未申请对修复的可行性必要性、修复方案和修复费用进行司法鉴定，故该项工程施工承包合同的目的已经不能实现，依据上述司法解释第八条第三项关于“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”规定，和某房地产公司作为发包人可以依法行使合同解除权，解除其与葛某坝建筑公司就酒店式公寓形成的施工合同法律关系。虽然2011年2月18日《湖北省建设工程施工合同》系当事人明确约定非实际履行的合同，但当事人依据《建设工程施工补充协议》就酒店式公寓已形成了施工合同法律关系，和某房地产公司依法可行使法定解除权，故确认解除其与葛某坝建筑公司就酒店式公寓形成的施工合同法律关系。因和某房地产公司在本案中系以诉讼方式行使法定解除权，该公司起诉状副本送达葛某坝建筑公司之日视为合同解除通知到达之日，故认定上述合同关系解除的时间点为葛某坝建筑公司收到起诉状的2015年11月9日。在该项施工内容部分合同关系解除的同时，因上述酒店式公寓主体结构工程质量不合格系葛某坝建筑公司施工原因所致，根据合同法第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，葛某坝建筑公司仍应承担违约责任，赔偿和某房地产公司相应损失。
本案中，和某房地产公司围绕酒店式公寓工程质量不合格造成的损失，提出两个方面的诉讼主张或请求。第一个方面是主张用已付酒店式公寓工程款冲抵和昌国际城一期项目其他工程款，因和某房地产公司的诉讼请求中并未涉及该部分已付工程款的返还或冲抵问题，且该公司并未举证证明酒店式公寓工程已经不存在修复、补救的可能性，完全不具备任何价值，故对该项主张不予支持。其可以在有证据证明该项工程确已无修复、利用价值的前提下另案诉讼主张权利。第二个方面是和某房地产公司诉讼请求赔偿其酒店式公寓已投入资金的利息损失和预期租金收入损失。和某房地产公司虽然提交其与北京国际信托有限公司签订的《贷款合同》、和某置业公司与湖北十堰农村商业银行股份有限公司签订的《流动资金借款合同》等证据，并申请对投入资金的利息损失进行了司法鉴定，但因将资金投入酒店式公寓、商业广场项目建设是和某房地产公司进行商业租赁并取得租金收入的前提条件，故和某房地产公司同时诉请资金利息损失与租金收入损失构成重复主张，故仅支持其关于酒店式公寓预期租金收入损失的诉讼请求。
根据武汉真道会计师事务所有限公司的司法鉴定意见，假设在酒店式公寓达到正常运营状态且租赁合同正常履行的情况下，2013年4月5日至2018年6月14日，酒店式公寓因工程质量不合格不能营业期间的租金收入为29544187.50元。因该鉴定意见系具有合法资质的鉴定机构依据正当鉴定程序独立作出的专业判断，且已经过当事人质证，可以作为本案定案依据，故依法予以采信，认定和某房地产公司因酒店式公寓工程施工质量不合格不能交付给租赁方营业导致的租金收入损失为29544187.50元，葛某坝建筑公司对此应当予以赔偿。葛某坝建筑公司虽然在本案中抗辩主张酒店式公寓租金收入鉴定意见所依据的主要证据租赁合同不真实不合法，租金收入扣除房屋折旧、物业管理、应交税费等成本费用后方为收入损失，并主张2015年11月9日和某房地产公司主张解除酒店式公寓施工内容后的损失与其无关，因葛某坝建筑公司并未举证证明和某房地产公司与案外人杨波、沈玉霞于2015年11月9日前签订的该酒店式公寓合同是虚假的，也未举证证明和某房地产公司取得租赁收入必须支出物业费等相应成本及成本的具体金额，且鉴于案涉酒店式公寓主体工程质量问题将必然影响和某房地产公司履行与案外人的租赁合同、取得相关租金收入，故对葛某坝建筑公司上述主张不予采信。至于和某房地产公司要求葛某坝建设公司与葛某坝建筑公司对上述损失承担连带责任的问题，因葛某坝建设公司与葛某坝建筑公司系相互独立的法人主体，并无充分证据证明两公司存在人格、财产混同的情形，故该有关揭破公司法人面纱的主张依据不足，不予支持。
四、关于葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司应否赔偿和某房地产公司因延迟交付商业广场而遭受的资金投入利息及租金收入损失的问题。是否支持和某房地产公司关于逾期交付商业广场工程的损失诉求，必须首先判断葛某坝建筑公司是否有逾期交付商业广场的违约行为。首先，根据案涉《建设工程施工补充协议》第二条的约定，案涉和昌国际城一期项目工程以施工许可证签发日期为开工日期，工程总工期为480个日历天。依据已查明的事实，A3、A5公寓楼、酒店式公寓和商业广场取得施工许可证的日期为2012年3月6日，2013年4月商业广场主体工程已经验收合格。其次，根据《建设工程施工补充协议》第三条第2项的约定及双方履行情况，葛某坝建筑公司和葛某坝建设公司在本案中施工部分为和昌国际城一期项目的地基和主体工程部分，其余专业工程系和某房地产公司、和某置业公司另行发包给第三方。从已查明且双方无异议的事实看，2013年4月商业广场主体工程施工完毕后，仍有发包人指定的第三方主体在进行电梯、消防工程等专业工程施工。再次，案涉《建设工程施工补充协议》约定的总承包综合服务管理费仅为专业工程分包价款的1%，且该协议并未约定总包方葛某坝建筑公司、葛某坝建设公司对专业分包人造成的工期延误承担违约责任。客观上讲，在发包人将专业工程另行发包给第三方的情形下，主体工程与专业工程交属不同主体交叉作业，施工管理、协调的难度必然增加，主体工程承包人并无强制、有效的手段约束专业工程施工方，故要求主体工程承包人对包括专业工程在内的全部工程竣工验收承担法律义务有失公平。综合上述考量，在葛某坝建筑公司施工的商业广场主体工程的竣工交付未逾期的情况下，和某房地产公司请求判令其赔偿商业广场全部工程未能按时竣工备案而影响开业的资金投入损失和租赁收入损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。
五、关于葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司应否向和某房地产公司支付延迟交付和昌国际城一期A1、A2、A3、A5栋楼的违约金216万元的问题。根据已经查明的事实，A1、A2住宅楼取得施工许可证的时间为2012年7月26日，主体工程质量通过和某房地产公司验收的时间为2013年1月23日；A3、A5公寓楼取得施工许可证的时间为2012年3月6日，主体工程质量通过和某房地产公司验收的时间为2013年4月1日，葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司施工的上述主体工程竣工均在《建设工程施工补充协议》约定的480个日历天的工期内，故和某房地产公司关于支付上述工程迟延交付违约金的诉请依据不足，不予支持。
六、关于和某房地产公司、和某置业公司应否返还葛某坝建设公司履约保证金2500万元的问题。葛某坝建设公司在本案中诉请主张和某房地产公司、和某置业公司返还余下的2500万元履约保证金。和某房地产公司、和某置业公司抗辩主张案涉C1-C6号住宅楼外的其余工程未取得竣工验收备案证，剩余2500万元保证金的返还条件不具备，同时涉案的酒店式公寓工程存在严重质量问题，2500万元的履约保证金不应予以退还。处理案涉2500万元履约保证金返还问题，需要综合全案有关事实进行审查判断。根据案涉《建设工程施工补充协议》第一条第3款“甲方应在工程单栋封顶后退还该栋工程履约保证金的50%，其余50%履约保证金待该工程取得工程竣工备案证后，一次性退还（保证金不计息）”的约定，并参照已生效的最高人民法院（2015）民一终字第239号民事判决的认定，葛某坝建设公司交纳的5000万元工程履约保证金应根据单栋封顶和取得竣工备案证两种不同的施工进度情况予以返还，剩余50%的履约保证金2500万元的返还时间应为工程取得竣工备案证后，履约保证金返还时所对应的施工进度应当将葛某坝建筑公司所承建的工程计算在内。从本案情况看，首先，案涉和昌国际城一期项目中的C1-C6住宅楼工程已经取得竣工验收备案证，双方也一致同意解除就C9、C10栋工程形成的施工承包合同关系，故C1-C6栋、C9、C10栋所对应部分的工程履约保证金应当予以返还；其次，虽然A1、A2、A3、A5、C7、C8栋楼及商业广场工程尚未取得竣工验收备案证，但鉴于葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司施工的主体结构工程质量已经验收合格，并已移交给和某房地产公司、和某置业公司指定的分包人进行专业工程施工，在本案中亦无充分证据证明上述工程迟迟不能取得竣工验收备案证系葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司原因所致，仅以未取得竣工验收备案证的理由而由和某房地产公司、和某置业公司继续无偿占有上述工程所对应部分的保证金有失公平，故为衡平双方利益，该对应部分保证金亦应当予以返还；再次，酒店式公寓工程因葛某坝建筑公司施工不当导致主体结构质量不合格，该质量问题致后续专业工程不能继续施工，在修复整改合格前是不可能取得竣工验收备案证的，故该项工程所对应的保证金应不予返还。因双方对和昌国际城一期项目各单栋工程所对应的工程履约保证金的数额、比例未有明确约定，根据和昌国际城一期项目工程建设的规模，酌定按20%的比例确定酒店式公寓工程应扣留的工程履约保证金为500万元，和某房地产公司、和某置业公司应当将其余2000万元履约保证金返还给葛某坝建设公司。
七、关于和某房地产公司、和某置业公司应否支付和昌国际城一期A1、A2、A3、A5、C1-C9栋楼和商业广场工程款的问题。葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司依据备案的《湖北省建设工程施工合同》反诉请求判令和某房地产公司、和某置业公司支付和昌国际城一期项目除酒店式公寓外已完工工程的工程款及相应利息。和某房地产公司、和某置业公司抗辩认为案涉工程应当依据案涉《建设工程施工补充协议》结算工程款，且葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司未提交完整的竣工验收备案资料，工程尚未达到竣工条件，故不应当结算支付工程款及利息。根据已经查明的事实，本案合法有效且实际履行的合同是《建设工程施工补充协议》，故应当以该协议作为本案工程价款的结算和支付依据。关于结算支付工程款的时间和条件，该协议约定：“单栋验收合格后，自验收合格之日起10日内甲方支付至单栋工程总造价的75%；取得竣工备案证交给甲方10日内，甲方支付至总工程款的95%（必须经双方审计造价确定同步完成），剩余5%的工程款作为保修金，保修金的支付按国家规定执行”。根据这一约定的文义内容，和某房地产公司和和某置业公司结算支付工程款的前提是工程如期竣工并取得竣工备案证，且发包人和承包人双方就工程造价结算金额达成一致。若机械地遵从上述文义，葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司在未办理完案涉工程竣工验收备案手续并将备案证交付给发包人和某房地产公司、和某置业公司前，将始终无权主张工程款。对此，原审法院不予认同。理由如下：首先葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司在本案中承建的为和昌国际城一期项目工程的地基和主体结构工程部分，而专业工程均由和某房地产公司、和某置业公司指定发包给案外人施工，案涉工程不能如期竣工备案是否能够排除专业工程逾期的因素，责任应全部归咎于葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司，和某房地产公司、和某置业公司对此未尽到举证证明的义务；其次，葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司在庭审中陈述C7、C8栋工程已经进行主体验收，未能办理竣工验收备案的原因是C9栋工程未能通过规划报建手续，C9栋工程已建成的裙楼系违章建筑，影响到C7、C8栋工程的竣工备案，和某房地产公司、和某置业公司对该事实未予否认，因此可以确认发包人的建设手续不完善亦是案涉有关工程逾期不能竣工备案的因素之一；再次，根据和某房地产公司、和某置业公司的庭审陈述，案涉C1-C8栋、A3、A5栋工程已经建成并对外预售、销售部分房屋，A1、A2栋因电梯未安装尚未出售，商业广场已经装修尚未营业，因此可以确认除酒店式公寓外的其余工程的主体工程均已验收合格并交付使用，部分工程虽然尚未办理竣工备案手续，但未影响到发包人和某房地产公司、和某置业公司对上述工程的正常使用、收益；最后，虽然葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司没有提交完整的竣工验收备案资料，确实影响到部分工程的竣工备案手续的办理，但因葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司就上述工程已经履行了《建设工程施工补充协议》约定的主要义务，其为工程投入的人、财、物已经为和某房地产公司、和某置业公司享有，和某房地产公司、和某置业公司仅以承包人未履行提交有关竣工验收备案资料这一附随义务，而不履行支付工程价款的主要义务，于法无据。综合上述理由，葛某坝建设公司和葛某坝建筑公司在本案中反诉主张质量合格部分工程的工程款理据充足，应予以支持。
根据鉴定机构湖北信永中和工程管理咨询有限公司依据《建设工程施工补充协议》出具的2018WHECC10004-1和2018WHECC10005-1两份工程造价鉴定意见书，葛某坝建设公司施工的A1、A2号住宅楼工程造价为68811027.02元，葛某坝建筑公司施工的C1-C9号楼造价为120931487.44元，A3-A5号公寓楼造价为77393009.06元，商业广场造价52265893.22元，合计造价250590389.72元。上述鉴定意见系具有合法资质的专业机构依照正当鉴定程序作出的专业判断，且鉴定机构在本案鉴定过程中已经充分征求了各方当事人的意见，鉴定人员已出庭就鉴定意见涉及的有关问题接受了各方当事人的质询，故可以作为本案工程造价的定案依据，予以采信。
关于已付工程款情况，原审法院已组织各方当事人就案涉工程已付工程款情况进行了对账。关于葛某坝建设公司施工的A1、A2栋工程，葛某坝建设公司认可收到已付工程款51485247元，和某房地产公司、和某置业公司主张该数字还应加上代付给案外人吴文吉的砖款14.6万元，因其未能提交证据证明该付款行为系葛某坝建设公司的委托，故不予采信，原审认定剩余应付工程款为17325780.02元（68811027.02元-51485247元）。关于葛某坝建筑公司施工工程，商业广场工程部分，因各方均认可已付工程款为51384571元，该项工程剩余应付工程款为881322.22元（52265893.22元-51384571元）；A3、A5栋工程，葛某坝建筑公司认可收到已付款53749819.20元，和某房地产公司、和某置业公司认为该数字还应加上已付给案外人尹立飞的借款100万元，以及2014年11月支付给周平江的维修费6.458万元和2015年9月25日代付吴文吉砖款202712元，因和某房地产公司、和某置业公司未能提交相关委托、指令付款文件和相关维修记录文件予以证明，葛某坝建筑公司不予认可，故不予确认，原审认定剩余应付工程款为23643189.86元（77393009.06元-53749819.20元）；C1-C9栋，葛某坝建筑公司认可收到工程款113330000元，和某房地产公司、和某置业公司主张还应加上案外人黄珊瑚的借款50万元和吴文吉的砖款242606元，因缺乏证据证明该有争议的款项系根据葛某坝建筑公司的指令或委托支付，故不予确认，原审认定剩余应付工程款为7601487.44元（120931487.44元-113330000元）。
关于上述工程的应付工程款利息，葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司主张分别按主体工程质量验收合格时间起算，和某房地产公司、和某置业公司主张剩余工程款及利息均不应支付，因前者完全抛开了《建设工程施工补充协议》有关工程结算付款条件和时间节点的意思表示，后者将工程逾期办理竣工备案手续的责任完全归咎于葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司，缺乏充分依据，有失公平合理，对上述主张均不予采信。考量上述补充协议的约定意思、履约情况及案涉工程建设竣工并交付使用的时间等因素，为更好衡平承包人与发包人双方利益，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款的规定，酌定以葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司提起反诉之日2016年3月30日为应付工程款之日，自该日起计算应付工程款利息。利息标准按照上述司法解释第十七条的规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。至于上述应付工程款中是否应当扣除工程造价的5%作为保修金，因本案《建设工程施工补充协议》对地基基础和主体结构工程保修金的返还期限没有明确约定，在不影响葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司按设计文件规定的工程使用年限内承担工程保修责任的情况下，按照两年期限确定较为公平合理。自主体结构工程验收合格并交付给和某房地产公司、和某置业公司进行专业工程施工时起算，至反诉之日2016年3月30日止，均已满两年，故上述应付工程款中不应当扣除保修金。
综上，和某房地产公司、和某置业公司的本诉请求和葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司的反诉请求均部分成立，原审法院予以相应支持，判决如下：一、解除和某（十堰）房地产开发有限公司、和某（湖北）置业有限公司与中国葛某坝集团建设工程有限公司就和昌国际城一期项目C9、C10栋工程形成的施工合同法律关系；二、确认和某（十堰）房地产开发有限公司与中国葛某坝集团建筑工程有限公司就和昌国际城一期项目酒店式公寓工程形成的施工合同法律关系自2015年11月9日解除；三、中国葛某坝集团建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿因和昌国际城一期项目酒店式公寓工程质量不合格给和某（十堰）房地产开发有限公司造成的租金收入损失29544187.50元；四、和某（十堰）房地产开发有限公司、和某（湖北）置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还中国葛某坝集团建设工程有限公司工程履约保证金2000万元；五、和某（十堰）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国葛某坝集团建设工程有限公司和昌国际城一期项目A1、A2栋住宅楼工程款17325780.02元，并以该数额为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算，支付自2016年3月30日起至实际清偿之日止的利息；六、和某（十堰）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国葛某坝集团建筑工程有限公司和昌国际城一期项目A3、A5栋住宅楼工程款23643189.86元，并以该数额为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算，支付自2016年3月30日起至实际清偿之日止的利息；七、和某（十堰）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国葛某坝集团建筑工程有限公司和昌国际城一期项目商业广场工程款881322.22元，并以该数额为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算，支付自2016年3月30日起至实际清偿之日止的利息；八、和某（湖北）置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国葛某坝集团建筑工程有限公司和昌国际城一期项目C1-C9栋住宅楼工程款7601487.44元，并以该数额为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算，支付自2016年3月30日起至实际清偿之日止的利息；九、驳回和某（十堰）房地产开发有限公司、和某（湖北）置业有限公司的其他诉讼请求；十、驳回中国葛某坝集团建设工程有限公司、中国葛某坝集团建筑工程有限公司的其他反诉请求。
本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。各方的举证和质证意见，均已记录并附卷在案。对各方当事人就真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认。对于真实性无异议的证据，以及其余真实性有异议的证据是否具有证明力，能否采信作为本案定案依据的问题，将综合全案证据和事实在相关争议焦点问题中予以认定。
本院认为,根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）葛某坝建设公司应否就葛某坝建筑公司完成的案涉工程向和某房地产公司、和某置业公司承担连带责任。（二）酒店式公寓资金投入的利息损失及租金收入损失的司法鉴定意见，能否作为认定酒店式公寓工程不合格导致经济损失的依据，该损失应否支持。（三）案涉工程是否延期交付构成违约，应否赔偿和某房地产公司商业广场的资金投入利息损失和租金收入损失，以及A1、A2住宅楼，A3、A5公寓楼迟延交付的违约金。（四）A1、A2住宅楼，A3、A5公寓楼，C1-C8栋住宅楼以及商业广场工程应按备案的中标合同办理工程结算，还是应根据2010年《建设工程施工补充协议》办理工程结算。（五）和某房地产公司、和某置业公司应否支付除酒店式公寓外的剩余工程款。（六）2500万元工程履约保证金应否全部退还。
一、葛某坝建设公司应否就葛某坝建筑公司完成的案涉工程向和某房地产公司、和某置业公司承担连带责任的问题。
和某房地产公司、和某置业公司上诉主张，本案实际履行的《建设工程施工补充协议》系葛某坝建设公司与和某房地产公司、和某置业公司签订。葛某坝建设公司是案涉工程的总承包人，与葛某坝建筑公司属分包关系。而且，葛某坝建设公司是葛某坝建筑公司的唯一股东，两公司存在财产和人员混同。故葛某坝建设公司依法应当对葛某坝建筑公司所完成的工程成果向发包人和某房地产公司、和某置业公司承担连带责任。为证明该主张，和某房地产公司、和某置业公司提交了案涉的建设工程施工补充协议、协议书、承诺书、工作联系函、回复单、代付委托书、付款申请书、收款收据、进账单、葛某坝建筑公司银行流水等证据。
葛某坝建设公司质证认为，和某房地产公司、和某置业公司提交的证据中，一部分为一审已提交的证据材料，另一部分虽称为“新证据”，但均形成于本案一审庭审结束以前，不属于法律规定的二审新证据，应依法不予审查。对和某房地产公司、和某置业公司提交证据材料的证明目的均不予认可，且证据材料与其证明目的均无关联。相反，根据前述证据材料能够证明：案涉工程分别由葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司各自独立承包，设立了两个项目部，开立了两个银行账户，两个公司的项目人员与财务均是独立的，不存在所谓“人员混同、财务混同”情况。葛某坝建筑公司为葛某坝建设公司的全资子公司，双方之间存在资金往来与资金监管关系，符合国有企业资产与资金管理规定。原审期间，葛某坝建筑公司已向一审法庭提交了葛某坝建筑公司各年度经审计的财务报表等证据，证明葛某坝建筑公司与葛某坝建设公司之间财务独立、业务独立，不存在人格混同问题。和某房地产公司、和某置业公司所称的葛某坝建设公司与葛某坝建筑公司之间为工程分包关系，且“人员混同、财务混同”与事实不符，不能采信。
对此本院认为，2010年和某房地产公司、和某置业公司作为甲方，与乙方葛某坝建设公司签订《建设工程施工补充协议》约定，乙方承包甲方和昌国际城I、Ⅱ期工程，总建筑面积约136万平方米（其中：I期约56万平方米，造价约9亿元人民币；Ⅱ期约80万平方米，造价约12.6亿元人民币）……。此后，2011年2月28日、3月28日，和某房地产公司与葛某坝建筑公司就和昌国际城项目一期A3、A5公寓楼，酒店式公寓工程和商业广场工程，分别签订两份《湖北省建设工程施工合同》，并向十堰市建设工程招标投标管理办公室鉴证备案。2012年3月6日，十堰市住房和城乡建设委员会就案涉A3、A5公寓楼，酒店式公寓和商业广场工程补发420300201201170101号建筑工程施工许可证。2011年3月18日，和某置业公司与葛某坝建筑公司就和昌国际城一期C1-C8住宅楼工程签订一份《湖北省建设工程施工合同》，并向十堰市建设工程招标投标管理办公室鉴证备案。2011年9月10日，十堰市住房和城乡建设委员会就案涉C1-C8工程签发420300201109050101号建筑工程施工许可证。2011年9月30日，和某房地产公司与葛某坝建设公司就和昌国际城项目一期A1、A2住宅楼签订《湖北省建设工程施工合同》，并向十堰市建设工程招标投标管理办公室鉴证备案。2012年7月26日，十堰市住房和城乡建设委员会为A1、A2号楼工程签发420300201207060101号建筑工程施工许可证。
从前述协议的签订可以确定，和某房地产公司、和某置业公司作为发包人分别与葛某坝建筑公司就和昌国际城项目一期A3、A5公寓楼，酒店式公寓和商业广场工程，C1-C8号住宅楼签订了三份《湖北省建设工程施工合同》。即，葛某坝建筑公司是和昌国际城项目一期A3、A5公寓楼，酒店式公寓和商业广场工程，C1-C8号住宅楼的承包人。和某房地产公司、和某置业公司主张葛某坝建设公司是案涉工程的总承包人，其与葛某坝建筑公司存在分包关系，与事实不符。
虽然葛某坝建设公司是葛某坝建筑公司的唯一股东，但依据公司法第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，只有公司人格与股东人格混同时，股东才对公司债务承担连带责任，而人格混同最主要的表现是公司的财产与股东的财产混同且无法区分。本案中，首先，一审期间葛某坝建筑公司已向一审法庭提交了葛某坝建筑公司各年度经审计的财务报表等证据，证明葛某坝建筑公司与葛某坝建设公司之间财务独立、业务独立，不存在人格混同问题。其次，没有证据证明葛某坝建设公司与葛某坝建筑公司之间存在：股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载；股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载；公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分；股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清；公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用等情形。因此，和某房地产公司、和某置业公司所提交的证据不足以证明葛某坝建设公司与葛某坝建筑公司存在人格混同，故其主张葛某坝建设公司应就葛某坝建筑公司完成的案涉工程向和某房地产公司、和某置业公司承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、酒店式公寓资金投入利息损失及租金收入损失的司法鉴定意见，能否作为认定酒店式公寓工程不合格导致经济损失的依据，该损失应否支持的问题。
和某房地产公司上诉主张，酒店式公寓因施工不当导致质量不合格无法使用，葛某坝建筑公司应承担违约责任，赔偿和某房地产公司对酒店式公寓已投入资金的利息损失（实际损失）和租金收入损失（预期利益损失）。原审法院仅支持租金收入损失属认定事实及适用法律错误。
葛某坝建筑公司上诉主张，酒店式公寓租金收入的司法鉴定意见所依据的租赁合同不真实，预期租金收入未扣除管理成本等，不能作为认定酒店式公寓工程违约损失的依据。另，葛某坝建筑公司与和某房地产公司之间的酒店式公寓施工合同法律关系在2015年11月9日已解除，而酒店式公寓租金收入损失鉴定结论为2013年4月5日至2018年6月14日期间的租金收入为29544187.50元。施工合同解除后，和某房地产公司未采取任何措施防止损失的扩大，因此葛某坝建筑公司不应承担酒店式公寓施工合同解除后发生的租金损失。
对此本院认为，酒店式公寓因施工不当导致质量不合格，原审法院基于和某房地产公司的诉请，确认解除和某房地产公司与葛某坝建筑公司就酒店式公寓形成的施工合同法律关系，认定解除的时间点为葛某坝建筑公司收到对方起诉状的2015年11月9日。因酒店式公寓主体结构工程质量不合格系葛某坝建筑公司施工不当所致，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定，葛某坝建筑公司应承担违约责任，赔偿和某房地产公司相应损失。
原审中和某房地产公司诉请葛某坝建筑公司赔偿其酒店式公寓已投入资金的利息损失和预期租金收入损失，并申请对投入资金的利息损失和预期租金收入损失进行了司法鉴定。经一审法院委托，武汉真道会计师事务所有限公司按照上述申请进行了司法鉴定，武真道鉴字[2019]第003号鉴定意见书载明：“（一）酒店式公寓投入资金利息鉴定意见。经鉴定，2013年4月5日至2018年6月14日期间，按央行贷款基准利率上浮20%计算，酒店式公寓因工程质量不合格不能营业造成投入资金的利息为16879857.29元。（二）酒店式公寓租金收入鉴定意见。经鉴定，假设酒店式公寓达到正常运营状态且租赁合同正常履行的情况下，2013年4月5日至2018年6月14日，酒店式公寓因工程质量不合格不能营业期间的租金收入为29544187.50元”。因为将工程款投入酒店式公寓项目建设是和某房地产公司作为建设方的合同义务，而且酒店式公寓租金收入损失的鉴定意见是以酒店式公寓达到正常运营状态且租赁合同正常履行的情况下计算得出。因此，投入工程款是进行商业租赁并取得租金收入的前提条件，故和某房地产公司同时诉请投入资金的利息损失与租金收入损失构成重复主张，原审法院仅支持和某房地产公司关于酒店式公寓预期租金收入损失的诉讼请求，并无不当。和某房地产公司关于葛某坝建筑公司应赔偿其对酒店式公寓已投入资金的利息损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
该鉴定意见系具有合法资质的鉴定机构依据正当鉴定程序独立作出，且已经过当事人质证，可以作为认定和某房地产公司因酒店式公寓工程施工质量不合格不能交付使用，导致和某房地产公司预期租金收入损失的依据。虽然葛某坝建筑公司主张酒店式公寓租金收入鉴定意见所依据的租赁合同不真实，租金收入未扣除管理成本等费用，并主张2015年11月9日与和某房地产公司解除酒店式公寓施工合同法律关系之后的损失与其无关。但是，葛某坝建筑公司所提交的证据不足以证明和某房地产公司与案外人于本案诉讼之前签订的酒店式公寓租赁合同是虚假的，也未举证证明和某房地产公司取得租赁收入必须支出相应成本的具体金额，且案涉酒店式公寓主体工程质量不合格必然影响和某房地产公司出租使用该房产，造成相关租金收入损失。故原审法院采用关于酒店式公寓租金收入损失的司法鉴定意见，据此作出判决并无不当。葛某坝建筑公司关于酒店式公寓租金收入的司法鉴定意见不能作为酒店式公寓工程违约损失认定依据的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、案涉工程是否延期交付构成违约，应否赔偿和某房地产公司商业广场的资金投入利息损失和租金收入损失，以及A1、A2、A3、A5号楼迟延交付违约金的问题。
和某房地产公司上诉主张，葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司承建的商业广场及A1、A2、A3、A5号楼均未在施工许可证签发之日起480日内获得竣工备案证，未能按协议约定工期交付工程构成违约，应赔偿其商业广场的资金投入利息损失和租金收入损失，以及A1、A2、A3、A5号楼迟延交付的违约金。因葛某坝建设公司是工程总包方，收取了相应工程分包价款1%的“总承包综合服务管理费”，故由于第三方工程迟延导致整体工程迟延的违约责任同样应由葛某坝建设公司承担。
葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司辩称，商业广场工程于2012年3月6日取得建筑工程施工许可证，合同约定的工期为取得施工许可证后480天，故应竣工时间为2013年6月，而2013年4月9日该工程中属于葛某坝建筑公司承包范围的全部内容已验收合格。商业广场至今没有竣工备案的原因是和某房地产公司另行发包的消防等专业工程至今没有完工没有验收，导致工程整体无法竣工验收，与葛某坝建筑公司无关。根据和某房地产公司、和某置业公司2016年1月提交的租赁合同及租户要求漏水维修的函件等，可证明商业广场已对外招租并实际使用，不存在工期延误导致租金损失的问题。另，A1、A2、A3、A5号楼取得建筑工程施工许可证时间分别为2012年7月26日、2012年3月6日，协议约定的工期为取得施工许可证后480天；已查明，A1、A2主体工程通过验收时间为2013年1月23日，A3、A5主体验收合格时间为2013年4月1日，不存在工期延误的问题。
各方当事人对于协议约定的“工期：I期工程自施工许可证签发日期为开工日期，工程总工期为480个日历天完工”内容，以及葛某坝建筑公司于2012年3月6日取得十堰市住房和城乡建设委员会就案涉A3、A5公寓楼和酒店式公寓、商业广场工程补发420300201201170101号建筑工程施工许可证；2013年4月商业广场主体工程质量验收合格；2013年4月1日，A3、A5地基和主体工程质量验收合格；葛某坝建设公司于2012年7月26日取得十堰市住房和城乡建设委员会为A1、A2号楼工程签发420300201207060101号建筑工程施工许可证；2013年1月23日葛某坝建设公司施工的A1、A2栋住宅楼主体工程全部通过和某房地产公司验收，均无异议。争议在于是以案涉工程中属于葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司承包范围内的工程已验收合格为完工，还是以案涉工程获得竣工备案证为完工。对此本院认为，葛某坝建筑公司和葛某坝建设公司负责施工的部分为和昌国际城一期案涉工程的地基和主体工程，其余专业工程均由和某房地产公司、和某置业公司另行发包给第三方施工。虽然《建设工程施工补充协议》约定葛某坝建设公司收取相应专业工程价款1%的总承包综合服务管理费,但从该协议第三条第4项关于“综合服务费内容包括：甩项项目资质、综合服务管理费，建设方指定分包队伍、施工班组间的配合协调费，进度、质量、安全文明施工等综合管理费，用施工单位水电开口费，垂直运输设备借用费，脚手架安全防护、安全文明施工设施借用费，资料收集归档费，临时设施借用费等”内容看，其间并未约定葛某坝建设公司对于建设方指定的专业工程施工人造成的工期延误承担违约责任的内容。且没有足够证据证明，商业广场工程、A1、A2住宅楼，A3、A5公寓楼未获得竣工备案证系由于葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司的原因所致。故在葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司负责施工的上述主体工程均在协议约定的480个日历天工期内竣工验收合格的情况下，和某房地产公司以上述工程未在协议约定的480个日历天工期内获得竣工备案证为由，主张赔偿其商业广场的资金投入利息损失和租金收入损失以及A1、A2住宅楼，A3、A5公寓楼迟延交付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
四、A1、A2住宅楼，A3、A5公寓楼，C1-C8栋住宅楼以及商业广场工程应按备案的中标合同办理工程结算，还是应根据2010年《建设工程施工补充协议》办理工程结算的问题。
葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司上诉主张，A1、A2住宅楼，A3、A5公寓楼，C1-C8栋住宅楼以及商业广场工程依法应按备案的中标合同办理结算；与备案的中标合同冲突的2010年《建设工程施工补充协议》《协议书》《承诺书》等违反了招标投标法第四十六条第一款的禁止性规定，均为无效。即使该《建设工程施工补充协议》有效，在后的备案中标合同已变更了在前的《建设工程施工补充协议》内容，亦应以在后的备案中标合同作为工程结算的依据。原审判决根据2010年《建设工程施工补充协议》办理工程结算，适用法律错误。
和某房地产公司、和某置业公司辩称，案涉工程不属于必须招标的工程项目，和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司2010年签订的《建设工程施工补充协议》合法有效，且其效力在另案中已被最高人民法院生效判决确认。案涉中标合同仅用于备案且因串通投标而无效，各方实际履行的是《建设工程施工补充协议》，葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司均以协议书或承诺书的方式确认工程最终竣工结算以《建设工程施工补充协议》为依据。
对此本院认为，首先，招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。依据该条规定，国家发改委制定了《必须招标的工程项目规定》（经国务院批准，自2018年6月1日起施行）。与此同时，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。与2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，《必须招标的工程项目规定》大幅限缩了必须招标工程的范围，将原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目等从必须招标的工程项目范围中删除。本案中，案涉工程属于民间资本投资的商品住宅项目，不属于必须招标的工程，故和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司签订的《建设工程施工补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。其次，虽然和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司就和昌国际城一期的A1、A2、A3、A5号楼、酒店式公寓、商业广场、C1-C8、C9-C10住宅楼等单项工程，又分别于2011年的2月28日、3月18日、3月28日、9月30日、10月28日签订了五份备案的《湖北省建设工程施工合同》，但是2011年的1月18日、2月28日和2012年5月30日，葛某坝建筑公司先后与和某房地产公司、和某置业公司又签订三份《协议书》，约定和昌国际城一期A3、A5公寓楼、酒店式公寓和C1-C8号住宅楼、商业广场工程施工招标使用的工程量清单和拦标价文件仅用于办理招投标手续，不作为工程款支付及竣工结算（决算）的依据，最终竣工结算以葛某坝建设公司与和某房地产公司签订的补充协议为结算依据。葛某坝建设公司与和某房地产公司、和某置业公司签订三份《协议书》，亦约定和昌国际城一期A1、A2、C9、C10号住宅楼工程施工招标使用的工程量清单和拦标价文件仅用于办理招投标手续，不作为工程款支付及竣工结算（决算）依据，最终竣工结算以补充协议为结算依据。根据前述《协议书》的约定，各方已经明确上述备案的《湖北省建设工程施工合同》不作为工程款支付及竣工结算依据，最终竣工结算以《建设工程施工补充协议》为准。故原审法院以《建设工程施工补充协议》作为确定本案工程价款结算的依据，并无不当。葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司关于以备案合同为工程款结算依据的主张不能成立，本院不予支持。
五、和某房地产公司、和某置业公司应否支付除酒店式公寓外的剩余工程款问题。
和某房地产公司、和某置业公司上诉主张，《建设工程施工补充协议》第四条第5项约定：单栋验收合格后，自验收合格之日起10日内甲方支付至单栋工程总造价的75%；取得竣工备案证交给甲方十日内，甲方支付至总工程款的95%（必须经双方审计造价确定同步完成），剩余5%的工程款作为保修金，保修金的支付按照国家规定执行。根据上述约定，在取得竣工备案证之前，和某房地产公司、和某置业公司仅需支付至工程总造价的75%，而已付工程款比例已超过75%。案涉工程中除C1-C6住宅楼已取得竣工备案证之外，其余工程均未取得竣工备案证；且除了C1-C8住宅楼外，葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司仍未提供其余工程的竣工验收资料，导致相应工程无法办理竣工备案手续和房产证，亦无法实际投入使用，支付剩余工程款的前提条件不具备。原审法院判决和某房地产公司、和某置业公司支付全部工程款无事实及法律依据。另，应付工程款中应扣减其在A1-A2、A3-A5、C1-C9工程中分别代付给案外人吴文吉的砖款14.6万元、202712元、242606元，A3、A5工程中已付给案外人尹立飞的借款100万元，C1-C9工程中已付给案外人黄珊瑚的借款50万元等。
葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司辩称，除酒店式公寓单体工程外，其他的工程葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司均按照施工合同约定的施工范围、质量标准和工期完成了全部施工任务，并验收合格。C1-C6已取得工程竣工备案证，A1-A2、A3-A5、C7-C8、商业广场等工程没有竣工备案的原因是和某房地产公司、和某置业公司另行发包的电梯、门窗、消防等专业工程没有完工或缺乏报建手续等原因导致工程整体无法竣工验收备案，不属于葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司的责任。和某房地产公司、和某置业公司以此为由扣留工程款不符合民法的公平原则，理应承担支付工程款的责任。另，和某房地产公司、和某置业公司所谓代付的款项均无葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司的授权或委托，不予认可，不应从应付工程款中扣减。自2013年以来，和某房地产公司、和某置业公司以种种理由长期拖欠工程款至今长达七年之久，已构成严重违约，导致工程施工劳务人员的工资无法及时发放影响社会稳定，恳请依法保护工程施工单位和工程施工劳务人员的合法权益。
对此本院认为，虽然《建设工程施工补充协议》第四条第5项约定，和某房地产公司、和某置业公司支付剩余工程款的前提是取得竣工备案证。但是，鉴于：1.葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司承建的是和昌国际城一期案涉工程的地基和主体工程部分，而其余专业工程均由和某房地产公司、和某置业公司另行发包给第三方施工。葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司负责施工的地基和主体工程均在协议约定的480个日历天工期内竣工验收合格。和某房地产公司、和某置业公司未举证证明案涉工程未如期竣工备案可排除专业工程逾期的因素；同时，葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司在原审庭审中陈述C7、C8栋工程已经进行主体验收，未能办理竣工验收备案的原因是C9栋工程没有报建手续，因C9栋工程已建成的裙楼系违章建筑，影响到C7、C8栋工程的竣工备案，和某房地产公司、和某置业公司对该事实未予否认，因此可以确认发包人的建设手续不完善亦是案涉有关工程逾期不能竣工备案的因素之一。同时，根据《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收及备案管理办法》及湖北省住房和城乡建设厅《关于进一步做好工程竣工验收及备案管理工作的通知》规定，建设单位按合同支付工程款是办理工程竣工验收备案的必备条件之一。因无足够证据证明前述工程未获得竣工备案证系由葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司未提交完整的竣工验收备案资料所直接导致。因此，A1、A2、A3、A5号楼、C7-C9号楼、商业广场等工程未获得竣工备案证不能归责于葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司。2.根据和某房地产公司、和某置业公司在原审庭审中陈述，案涉C1-C8栋、A3、A5栋已经对外预售并已销售部分房屋，A1、A2栋因电梯未安装尚未出售，商业广场已经装修尚未营业，因此可以确认除酒店式公寓外的其余工程的主体工程均已验收合格并交付使用，部分工程虽然尚未办理竣工备案手续，但未影响到发包人和某房地产公司、和某置业公司对上述工程的使用、收益。3.考虑到葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司已按协议约定履行了其主要义务，其为工程投入的人、财、物已经由和某房地产公司、和某置业公司享有。和某房地产公司、和某置业公司以葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司未完全履行提交竣工验收备案资料的附随义务和部分工程尚未取得竣工备案证，长期不履行支付剩余工程价款的主要义务，有失公平。据此，原审法院从衡平承包人与发包人双方利益出发，根据已查明的案件事实及案涉工程的造价鉴定意见，判决和某房地产公司、和某置业公司支付案涉的质量合格工程的剩余工程价款及利息，并无不当。至于和某房地产公司、和某置业公司主张应付工程款中应扣减其支付给案外人吴文吉的砖款，尹立飞的借款，黄珊瑚的借款等问题，因葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司对其代付行为不予认可，和某房地产公司、和某置业公司亦未提交证据证明其向前述案外人支付相应款项系根据葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司的指令或委托支付，故对此项主张，本院不予支持。
六、2500万元工程履约保证金应否全部退还的问题。
葛某坝建设公司上诉主张，无论《建设工程施工补充协议》效力如何，葛某坝建设公司最终实际仅承担A1、A2栋住宅楼施工任务，对该部分的履行没有违约行为，原审法院仅判决退还2000万元履约保证金而扣留500万元履约保证金，没有事实依据。
和某房地产公司、和某置业公司上诉主张，《建设工程施工补充协议》第一条第3项约定：“甲方（和某房地产公司、和某置业公司）应在工程单栋封顶后退还该栋工程履约保证金的50%，其余50%履约保证金待该栋工程取得工程竣工备案证后，一次性退还（保证金不计息）”。目前，案涉工程除C1-C6住宅楼已取得竣工备案证之外，其余工程均未取得竣工备案证。葛某坝建设公司依约交付的5000万元履约保证金中2500万元已根据最高人民法院（2015)民一终字第239号民事判决予以退还，剩余50%履约保证金尚未达到“取得竣工备案证”的返还条件，原审法院判决返还2000万元履约保证金没有事实及法律依据，且与最高人民法院（2015)民一终字第239号民事判决的认定相抵触，依法应当予以纠正。
对此本院认为，首先，根据2010年和某房地产公司、和某置业公司与葛某坝建设公司签订的《建设工程施工补充协议》第一条第1项的约定以及各方实际履行情况看，葛某坝建设公司向和某房地产公司、和某置业公司交付的履约保证金5000万元，对应的是和昌国际城一期的工程，故在履约保证金返还时应当将葛某坝建筑公司所承建的和昌国际城一期工程计算在内。案涉和昌国际城一期项目中C1-C6栋住宅楼工程已经取得竣工备案证；双方也一致同意解除就C9、C10栋工程形成的施工承包合同关系；故C1-C6栋、C9、C10栋所对应部分的工程履约保证金应当予以返还。其次，虽然A1、A2、A3、A5、C7、C8栋及商业广场等工程尚未取得竣工备案证，根据《建设工程施工补充协议》第一条第3项的约定，剩余50%履约保证金需待该工程取得竣工备案证后，一次性退还。但鉴于葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司施工的地基及主体工程的质量已验收合格，并已移交和某房地产公司、和某置业公司指定的第三方进行专业工程施工，在本案中亦无充分证据证明上述工程迟迟不能取得竣工备案证系葛某坝建设公司、葛某坝建筑公司原因所致；和某房地产公司、和某置业公司以一直未取得工程竣工备案证为由长期无偿占有上述工程所对应部分的履约保证金有失公平。原审法院基于衡平发包人与承包人的利益，认定除了“酒店式公寓工程因葛某坝建筑公司施工不当导致主体结构质量不合格，致后续专业工程不能继续施工，在修复整改合格前，不可能取得竣工备案证，该项工程所对应的保证金应不予返还”外，案涉其余工程所对应的履约保证金应当予以返还，并无不当。同时，因各方对和昌国际城一期项目各单栋工程所对应的工程履约保证金的数额、比例未有明确约定，故原审法院根据和昌国际城一期项目工程建设的规模，酌定按20%的比例确定酒店式公寓工程应扣留的工程履约保证金为500万元；由和某房地产公司、和某置业公司将其余2000万元履约保证金返还给葛某坝建设公司，并无不当。
综上所述，和某（十堰）房地产开发有限公司、和某（湖北）置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中国葛某坝集团建设工程有限公司、中国葛某坝集团建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1948187.14元，由和某（十堰）房地产开发有限公司、和某（湖北）置业有限公司负担1574070元，由中国葛某坝集团建设工程有限公司负担88351.18元，由中国葛某坝集团建筑工程有限公司负担285765.96元。
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