代理词 | 网络宣传中用到商标的词汇是不是侵害商标权及不正当竞争

 原告厦门苏某文化传媒有限公司诉被告浙江爱某游文化传媒有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案

爱某游公司代理词

尊敬的审判员：

浙江欧某律师事务所接受浙江爱某游文化传媒有限公司的委托，指派本律师担任本案的诉讼代理人。接受委托后，本诉讼代理人与委托人进行了全面了解与调查，又参加了庭审，对于该案有了较为全面的了解。根据法律和事实发表如下代理意见，请审慎考虑并予以采纳：

• 原告不具有诉讼主体资格，不能向被告主张权利

1. 原告主张的“苏某”注册商标的注册人为林某煌，并非原告；而林某煌与原告公司签订的商标使用许可协议并未按法律规定进行备案，原告“厦门苏某传媒有限公司”为独立法人，在此基础上，不应当认为原告系涉案注册商标的权利人，因而也不存在侵害原告注册商标专用权的问题。
2. 原告未依据《商标法》第四十三条规定提供证据证明商标使用许可已经报商标局备案，故本案原告主体不适格。

• 被告仅为网络服务提供者，并未实施直接侵犯原告案涉商标权的行为，不应承担侵权责任。

1. 提供百度推广为被告的业务范围，被告是百度推广的授权服务商，被告可和合法的开展百度推广，包括但不限于开设账户等业务。
2. 被告仅为网络服务提供者，虽开户上显示相关的页面是被告所有，但现有证据及第三人哪某科技（北京）有限公司（以下简称“哪某公司”）的书面答辩，足以证实案涉的推广账户，实际使用者是第三人哪某公司，法院在认定事实时，应依据客观事实做准确的认定。
3. 第三人哪某公司的百度介绍为“哪某科技是服务于婚嫁企业的科技公司，总部位于北京。主要为婚嫁企业做流量运营及转化服务，包括数字化营销推广代运营、影楼营销管理系统、流量转化培训服务等。”被告为其推广婚纱摄影相关提供网络服务，符合被告的合法业务方向。
4. 被告作为百度推广的代理商，为第三人哪某公司提供了百度推广的充值服务，即被告收到第三人哪某公司的资金后，将该金额充入其百度账户内，推广账户实际使用人及管理人是均第三人哪某公司。
5. 具体操作上，是被告将登陆管理端权限给予了下级代理商，下级代理商与第三人哪某公司与哪某进行的合作，将登陆管理端的权限交给了第三人哪某公司。第三人哪某公司持有登陆管理端的权限，自行决定其上传的宣传内容，被告不参与具体宣传内容的上传工作。该事实与第三人的书面答辩能够印证，第三人直接合作的工作，就是被告的下级代理商，
6. 被告不存在主观过错，也未对被诉侵权行为提供主动帮助。被告仅进行推广的充值服务，而账号密码均为客户所有，客户能够在自己的网页发布任何宣传内容，对于具体内容为何、如何发布，被告不知情，哪某公司上好物料后也未告知被告进行物料检查。
7. 被告未登陆过爱某游推广账户后台，对第三人哪某公司上传的宣传内容并不知情，更无法知道第三人哪某公司上传的相关宣传构成对他人的侵权。
8. 被告为第三人提供的百度推广充值及后续第三人对账户的操作，符合百度推广的规范。案涉的推广，没有收到过百度的处罚或相关有违规的告知。

• 被告爱某游公司作为网络服务提供者，在收到法院相关材料后，第一时间暂停品牌相关的内容，并通知了哪某公司进行相关广告内容的删除处理，已尽到注意义务，无需承担责任。

1. 被告在得知情况的第一时间删除并通知哪某公司，已经尽到注意义务。
2. 被告作为网络服务提供者，并无事前审查义务，尽到了合理的注意义务，没有主观过错，不应该承担侵权责任，原告只是提供网页推广服务，内容由第三人哪某公司编辑。对于计算机搜索引擎而言，检索就是通过计算机算法进行审查，没有任何法律法规或者是禁止性规定，要求网络服务提供者在提供网络推广的信息检索服务时应该承担普遍性的事前审查业务。
3. 被告在知晓情况后，立刻进行了核查，暂停了“苏某”关键词的推广，并让哪某公司进行下线处理，同时确认对方有进行了删除，根据相关法律的规定，被告根据避风港原则已经充分履行了注意的义务，不应该承担相应的责任。
4. 《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。

• 原告主张其品牌具有较高知名度，无事实依据。

1. 通过微信公众号、微博以及百度搜索“苏某”，并未搜索到任何与原告相关的主体内容。
2. 通过百度搜索“厦门苏某传媒有限公司”，只能搜索到公司相关企业信息，未见任何网友讨论、奖项宣传等内容，完全不能查询到其他能够证明其有影响力的信息
3. 通过各项搜索，仅能搜索到“苏某”为电视剧《我的仨妈俩爸》中的角色，该角色较为著名。
4. 原告所提供的证明其影响力的证据均可由其自己任意修改、编辑，不具有客观真实性。

• 退一步讲，即使原告具有诉讼主体资格，其也没有受到损失，未产生实际经济损失。

1. 原告没有履行合理通知义务，被告对侵权和损害的扩大不承担责任。首先原告没有任何损失，而且根据“须先告知停止侵权，不停止侵权，才可计算侵权损失”规定。在收到起诉材料前，被告没有接到原告认为涉嫌侵权、停止等的任何告知，所以原告主张侵权赔偿亦无依据。
2. 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中原告实际无损失，也未提供相关证据证明其有损失，被告也未因相关行为获利，故原告主张要求赔偿的诉请应不予支持。
3. 关于原告要求被告公开声明的诉请，原告未提交证据证明被告的行为给其商誉造成影响，也不直接涉及其人身权利，故其要求公开声明的诉请理据不足，应当不予支持。
4. 律师费、律师参与庭审等费用的支出，应当建立在存在侵权行为的基础上，而被告的行为未对原告造成任何损害，原告亦未提供律师费发票等能够证明其维权合理支出的证据。
5. 本案中，被告也没有获取到收益。

• 其他关于本案的证据及思考。

1. 按照原告的视频取证显示，其多次检索，多次的刷新“苏某摄影”页面均不能看到被告信息，最终在搜索“苏某婚纱摄影”时才看到被告的信息，被告从现有后台，不能看到检索到该关键词，是因为“苏某”还是“婚纱摄影”，因被告上了诸多的“婚纱摄影”词汇，依据百度规则，会进行相关词的“智能推荐”或者“短语推荐”，所以按照原告的取证信息，不能证实被告有实施添加主要关键词“苏某”的情况。
2. 按照百度规则，百度推广系统通过“智能匹配”、“短语匹配”等模式，可以识别通过“婚纱摄影”的关键词搜索到“苏某婚纱摄影”，实际使用人哪某公司通过后天可以通过“否词”功能，关掉苏某的匹配，以达到哪某公司的精准推广以及不侵犯他人权益。
3. 虽然第三人哪某公司的百度推广信息发布在被告的账户之下，但依据百度推广的一般操作，每个账户可以添加推广词上千个词，本案苏某仅是其中之一。而被告作为代理商，同时代理运营有几百上千个账户，百度后台本身会对账户的合规进行机器的审查，被告并不知道第三人或者第三人的运营公司（下级代理商）如要求被告逐一添加的关键词进行审核、注意，明显客观不符合实际。因此，即使存在有使用的行为，也应该考虑是否存在明显故意或者重大过失，以及是否因此产生了影响。

综上，被告爱某游公司仅为网络服务提供者，并未实施直接侵犯原告案涉商标权的行为，且被告已尽到注意义务，无需承担责任。原告主张其品牌具有较高知名度，无事实依据。本案中原告不具有诉讼主体资格，不能向被告主张权利，即使原告具有诉讼主体资格，其也没有受到损失，未产生实际经济损失。原告主张被告爱某游公司侵权并要求赔偿的诉请不能成立，望依法驳回原告诉请。

此致

宁波市鄞州区人民法院

被告：浙江爱某游文化传媒有限公司

特别授权代理人：刘彬

2022年9月26日